Андрій Іванов,
суддя Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області
На мою думку виникла потреба звернути увагу на деякі проблемні питання, які виникають у слідчих суддів при розгляді клопотань про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.
На перший погляд розгляд таких клопотань — це така собі не дуже обтяжлива процесуальна дія, однак по суті це дуже серйозний захід кримінально-процесуального примусу, який в разі його використання здатен створити неабиякі проблеми у особи, до якої він застосовується. А застосовується цей захід кримінально-процесуального примусу слідчими дуже активно. При чому не завжди обґрунтовано та з дотриманням встановлених кримінальним процесуальним законом вимог.
Хотілось би зазначити, що в результаті задоволення клопотання про надання тимчасового доступу слідчий, прокурор отримують в своє розпорядження об’єкти, що підлягають у подальшому огляду або експертним дослідженням.
Вже в результаті огляду чи експертизи (тобто проведення слідчих дій) вилучених під час тимчасового доступу до речей чи документів (або належним чином завірених копій документів) слідчий отримує докази, чи проводить перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні.
Застосування тимчасового доступу регулюється главою 10 КПК України «Заходи забезпечення кримінального провадження і підстави їх застосування». Так, п. 5 ч. 2 ст. 131 КПК України відносить до видів заходів забезпечення кримінального провадження тимчасовий доступ до речей і документів.
При цьому загальні правила застосування заходів забезпечення кримінального провадження стосуються і тимчасового доступу. А тому вимагають від слідчого, прокурора довести, що:
1. Існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Тобто, згідно європейського стандарту доказування слідчий, прокурор мають довести слідчому судді, що «підозра обґрунтована», що існують факти чи інформація, які б переконали об’єктивного спостерігача, що відповідна особа могла вчинити кримінальне правопорушення.
На практиці, це виглядає так, в матеріалах клопотання про надання тимчасового доступу, наприклад, є витяг з ЄРДР в якому написано, що «….. можливо при здійсненні будівельних робіт була здійснена розтрата ………. майна на 500000 гривень», рапорт оперативного співробітника про те, що «ним встановлено розтрату ……….. майна на 500000 гривень …..», аналітична довідка оперативного підрозділу і все….! Жодного доказу, жодного процесуального документа, тільки невгамовне бажання отримати тимчасовий доступ до речей і документів, при чому обов’язково оригіналів. Обґрунтування зазвичай таке: «ви нам дайте тимчасовий доступ до документів, а вже після цього ми і підозру обґрунтуємо, і докази зберемо, і винних знайдемо». Думаю, що це незаконно і неправильно. Все ж таки слідчий, прокурор повинні довести слідчому судді обґрунтованість підозри. На питання, як довести обґрунтованість підозри, відповідь очевидна – належними засобами доказування, протоколами допитів, протоколами слідчих дій, висновками експертиз.
Буває навпаки так, що слідчий ще нічого не зробив, ні до кого не звертався із відповідними вимогами про надання речей і документів, жодної процесуальної дії не провів, жодного доказу не отримав, а вже звертається із клопотанням про надання тимчасового доступу до речей і документів.
На мій погляд при вирішенні цього питання слідчий суддя має виходити із того, що вся діяльність органу досудового розслідування повинна відповідати закону, а закон в свою чергу встановлює певний порядок. Якщо по порядку, то це має виглядати так: спочатку самостійне витребування слідчим, прокурором речей і документів, а у разі відмови надати необхідні речі і документи, вже судом надається тимчасовий доступ. У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів слідує обшук. Тобто процес повинен відбуватися саме таким чином, а ні в якому разі не навпаки.
2.Потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора.
Дуже часто слідчі, прокурори не обтяжують себе навіть хоч будь яким самостійним збором доказів відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, тощо. На обґрунтування втручання в права і свободи особи шляхом надання тимчасового доступу слідчі, прокурори, зазвичай не витрачають часу. Однак це не є вірним. Слідчі, прокурори зобов’язані довести слідчому судді, що виконані ними слідчі розшукові дії, направлені запити, не дали результату і тому вони вимушені звертатися із клопотанням про надання тимчасового доступу. При цьому слідчі, прокурори повинні довести, що без такого втручання в права і свободи особи, як тимчасовий доступ, виконати завдання досудового розслідування буде неможливо. В зворотному випадку слідчий суддя мусить відмовити у задоволенні клопотання про надання тимчасового доступу до речей та документів.
3. Може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.
Із завданнями, які будуть виконані після надання тимчасового доступу, також складно. В багатьох випадках в клопотаннях про надання тимчасового доступу перелічуються документи до яких необхідно надати доступ та прописуються загальні фрази на кшталт: «для належного з’ясування всіх обставин справи, що підлягають доказуванню». На мій погляд цього також недостатньо. Слідчий, прокурор повинні обґрунтувати для чого їм необхідний тимчасовий доступ, що вони будуть робити з отриманими документами чи їх копіями, які докази планує слідство отримати з їх допомогою, довести слідчому судді для встановлення якої обставини кримінального провадження мають значення вказані в клопотанні документи, обґрунтувати яке значення може мати вказана інформація в разі її отримання, обґрунтувати значення речей і документів для встановлення обставин події.
Таким чином ми бачимо, що можна виокремити ряд проблем та недоробок слідчих, прокурорів, на які слід звертати увагу слідчим суддям:
A) Так, в більшості випадків слідчі не виконують вимоги ч. 2 ст. 93 КПК України до подачі до суду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів. Це при тому, що чинне кримінальне процесуальне законодавство надає слідчому право безперешкодно одержувати від підприємств, установ і організацій незалежно від форм власності та об’єднань громадян на письмовий запит відомості, необхідні у справах про злочин, що знаходяться в провадженні поліції. Інколи трапляються кумедні ситуації, коли особа у володінні якої знаходяться речі і документи, при розгляді клопотання заявляє, що якби слідчий звернувся із відповідною заявою про витребування речей чи документів, то на вимогу слідчого такі б документи були б надані.
B) В свою чергу і слідчі, і слідчі судді мають пам’ятати, що відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора та відповідно до ч. 4 ст. 132 КПК України, слідчий суддя зобов'язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи. Слідчі ж, звертаючись з відповідними клопотаннями, не обтяжують себе доведенням того, що інакшим шляхом отримати речі і документи неможливо. Звісно, отримуючи ухвалу про тимчасовий доступ до речей і документів, слідчий економить свій процесуальний час, але питання про те, наскільки це виправдовує втручання у права і свободи особи, знаходиться на вирішенні слідчого судді.
C) Ч. 2 ст. 163 КПК України визначає, що при існуванні реальної загрози зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею, судом без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться. Однак зазвичай сторона кримінального провадження, яка звернулась із клопотанням про тимчасовий доступ, доводить наявність достатніх підстав вважати, що речі і документи можуть бути знищені лише наведенням формулювання тексту ч. 2 ст. 163 КПК України, не вдаючись ні до якого зайвого мотивування. Однак це не є вірним, і на мою думку, якщо слідчий просить розглянути клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів за відсутності особи, то він мусить це належним чином мотивувати. Загроза небезпеки знищення особою речей чи документів повинна бути реальною і доведеною (читай доказаною) слідчим. Не припустимо, щоб слідчий прикривався такою небезпекою з формальних міркувань.
D) Слідчі не завжди виконують вимогу п. 3 ч. 2 ст. 160 КПК України, згідно з якою у клопотанні зазначаються речі і документи, тимчасовий доступ до яких планується отримати. Зокрема вказуються лише родові ознаки речей і документів або ж характеризуються як «інші документи» чи «документи тощо». Тобто стаття чітко регламентує, що речі і документи слід точно назвати, однак слідчі не завжди чітко вказують речі і документи, до яких мають намір отримати тимчасовий доступ, а обмежуються загальними позначеннями на кшталт: «технічна документація», «бухгалтерська документація», «документація із землеустрою», при чому під час розгляду клопотань пояснюють «ми не знаємо як точно називаються необхідні нам документи, дайте тимчасовий доступ, а ми вже на місці виберемо те, що нам потрібно».
Категорично заперечую проти задоволення клопотань такого змісту. Тільки чітко визначена назва документу чи речі у клопотанні про тимчасовий доступ, дає змогу слідчому судді задовольнити це клопотання. В противному випадку слід відмовляти у задоволенні таких клопотань.
E) Не завжди слідчі у своїх клопотаннях обґрунтовують значення речей і документів для встановлення обставин у кримінальному провадженні. Із клопотання не зрозуміло яке значення мають ці речі і документи та що слідчий має намір з ними робити. Якщо слідчий має намір, наприклад, провести почеркознавчу експертизу у кримінальному провадженні, то він зобов’язаний вказати про це в своєму клопотанні, зазначити для чого вона йому потрібна, і яку обставину за допомогою цієї експертизи він буде встановлювати.
F) Інколи слідчі у своїх клопотаннях просять доручити проведення тимчасового доступу до речей і документів працівникам оперативного підрозділу, або, якщо захід забезпечення кримінального провадження здійснюється на іншій території, що знаходиться під юрисдикцією іншого органу досудового розслідування, то відповідному органу досудового розслідування. Цього дозволяти категорично не можна, в зв’язку із тим, що ст. 40 та ст. 218 КПК України визначають, що слідчий вправі доручати виконання слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, а не заходів забезпечення кримінального провадження. Тому слідчі судді мають право надавати тимчасовий доступ до речей і документів тільки слідчим, прокурорам, які здійснюють досудове розслідування та процесуальне керівництво у даному кримінальному провадженні.
G) Бувають випадки, коли слідчі не зазначають або невірно зазначають назви, адреси установ і організацій, у володінні яких знаходяться речі та документи, що по суті є підставою для того, щоб слідчий уточнив своє клопотання та надав вірну назву і адресу установи, організації. На мій погляд уточнити ці моменти слідчий може під час розгляду клопотання про надання тимчасового доступу. Якщо він цього не зробить, то слідчий суддя вправі відмовити у задоволенні клопотання із цих підстав.
H) Інколи клопотання про надання тимчасового доступу не містить обґрунтування того, що речі та документи можуть знаходитись у володінні певної юридичної чи фізичної особи. На мою думку, у разі відсутності такого обґрунтування, слідчі судді мають відмовляти у задоволенні клопотань про надання тимчасового доступу до речей та документів.
I) Є проблема в тому, що строки розгляду клопотань про тимчасовий доступ до речей і документів слідчими суддями, не визначені у КПК. Думаю, що в разі розгляду клопотання про тимчасовий доступ до речей і документів відповідно до ч. 2 ст. 163 КПК України, без виклику особи, у володінні якої вони знаходяться, якщо існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, клопотання може бути розглянуто слідчим суддею невідкладно, протягом однієї-двох діб з дня надходження відповідного клопотання. В іншому випадку, якщо в судове засідання викликається особа, у володінні якої знаходяться речі і документи, то клопотання слід розглядати у строки, необхідні для виклику особи у судове засідання та отримання поштового повідомлення про сповіщення особи про час та місце розгляду справи.
J) Ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до речей і документів, оскарженню в апеляційному порядку не підлягають.
Однак, на мою думку, інколи безпідставно, адвокати не використовують положення ч. 3 ст. 309 КПК України, яка встановлює, що скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді, та не подають свої заперечення на ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів, які винесенні з порушеннями, під час підготовчого провадження в суді. Адже доктрину «плодів отруєного дерева» ніхто не відміняв.
Навпаки, ЄСПЛ в рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» застосовував доктрину «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Тобто, якщо докази отримані на підставі незаконної, або винесеної з порушеннями ухвали про надання тимчасового доступу до речей і документів, то такі докази можуть визнаватись недопустимими.
Таким чином, практика роботи слідчого судді доводить, що при розгляді клопотань про застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів, судді потрібно бути дуже уважним, щоб розібратися в клопотаннях органів досудового слідства. Інакше дуже легко можуть бути порушені права і свободи громадян
