Денис Попков,
суддя Східного апеляційного господарського суду
«Суддя, який працює над тяжкими справами повинен
обмірковувати не тільки специфічний випадок. Він
повинен також приймати до уваги минуле та свою
інтегрованість у нього, а також майбутнє та
очікування щодо його розвитку»
Аарон Барак, голова Верховного суду Ізраїлю «Суддівський розсуд»
1. Ввідні застереження
Питання наявності та меж суддівського розсуду червоною лінією проходить крізь всю діяльність з відправлення правосуддя та, за великим рахунком, являє зовнішню грань останнього. Не занурюючись у безмежну сферу філософської онтології розглядуваного феномену, але й на доволі високому рівні юридичних абстракцій - мовою конституційних метафор - проблематику суддівського розсуду можна уявити як постійний пошук балансу у діяльності судді між приписами ст.8 та вимогам ч.2 ст.19 Основного закону.
Очевидно, що чим зрозуміліше (не завжди «більше» за обсягом, а скоріше «якісніше» з точки зору послідовності, логіки та юридичної техніки застосованих виразів) законодавець сформулював критерії (або «інструкцій») для правильного розв’язання певного правового питання, тим яснішою є вказівка на наявність та межі суддівської влади. І навпаки, концепція недостатньої якості закону, не випадково згадувана Верховним Судом саме відносно КУзПБ (див., наприклад постанову від 31.01.2023 у справі №922/5226/21), зумовлює необхідність детального і комплексного дослідження із застосуванням різних підходів до тлумачення дійсної волі законодавця.
Саме до останньої категорії слід віднести проблематику визначення наявності (відсутності?) та меж судової дискреції у питанні встановлення суми основної винагороди арбітражного керуючого, яка має бути сплачена йому за підсумками відповідних процедур у справі про банкрутство внаслідок розгляду судом питання про затвердження звіту про нарахування та виплату такої винагороди (ч.6 ст.30 КУзПБ), адже на відміну від інших затверджуваних судом складових звіту арбітражного керуючого (додаткова винагорода та витрати, повʼязані з виконанням повноважень у справі), ця складова легітимних очікувань арбітражного керуючого на отримання відповідних коштів позбавлена чіткої регламентації у згаданому контексті.
2. Процесуальні причини формування розглядуваної проблематики
Ухвала, яка приймається судом першої інстанції за результатами розгляду питання про затвердження звіту арбітражного керуючого про нарахування і виплату основної грошової винагороди належить до кола судовий актів, щодо якого прямо передбачена лише апеляційна ревізія – касаційний перегляд може бути лише «опосередкованим» (через включення учасниками справи про банкрутство зауважень і претензій щодо таких судових актів апеляційної інстанції до «тіла» касаційних скарг на пов’язані із ними «прямо» оскаржувані постанови).
Процесуальна можливість «обійти» згаданий касаційний фільтр з’являється у випадках, коли питання про винагороду за підсумками відповідних процедур судом вирішено у складі єдиного судового акту одночасно із закриттям провадження у справі або визнанням боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури (див., наприклад, п.37 постанови ВС від 31.05.22 у справі № 904/7678/15 та мотивацію до п.3 резолютивної частини постанови ВС від 15.06.22 у справі № 925/162/20).
Таким чином, проявлене у спеціальних приписах ст.9 КУзПБ цілком обґрунтоване тяжіння законодавця до підвищення ефективності судових процедур банкрутства (зокрема, за параметром швидкості) запрограмовано обмежує загальнонаціональну універсалізацію підходів до питання визначення належної до сплати суми основної винагороди арбітражного керуючого.
3. Суть проблеми
Право арбітражного керуючого на отримання основної грошової винагороди передбачено положеннями п.3 ч.1 ст.12 та ч.1 ст.30 КУзПБ. Проте, у правозастосовній практиці можна спостерігати «посилення» цих норм додатковим застосуванням ст.43 Конституції України та навіть посиланнями на Конвенції 1926 року про заборону рабства, Конвенції Міжнародної організації праці про примусову чи обов`язкову працю 1930 року, ратифіковану Україною 10.08.1956, Конвенції Міжнародної організації праці №105 про скасування примусової праці 1957 року, ратифіковану Україною 05.10.2000 (див., наприклад, постанову ВС від 16.02.22 у справі № 5/31-Б-08).
Поступово таке субʼєктивне право трансформувалося на імперативний принцип оплатності діяльності арбітражного керуючого, у світлі якого визначені ч.2 ст.30 КУзПБ мінімальні розміри основної винагороди арбітражного керуючого набули статусу гарантованого платежу, відносно яких у судових актах поширені формулювання: «отримання не перебуває у залежності від прийнятих рішень комітету кредиторів та суду» або «чинним законодавством не передбачено алгоритму зменшення чи невиплати грошової винагороди в залежності від повноти вчинення арбітражним керуючим дій при виконанні ним повноважень» тощо.
Важко заперечувати виправданість формування судової практики з «підтримки» позиції арбітражного керуючого у питаннях виплати основної винагороди у випадках, наприклад, коли сформований з державних органів комітет кредиторів з міркувань власних бюджетних обмежень, не здійснюючи фінансування діяльності арбітражного керуючого у справі, у якій і боржник (за рахунок продажу майна чи ведення господарської діяльності) не має ресурсів для оплати винагороди, ухиляється від сплати винагороди за відсутності претензій щодо якості виконуваних функцій. У подібних випадках діяльність арбітражного керуючого слід розглядати, насамперед, як елемент механізму судового нагляду у відносинах неплатоспроможності та банкрутства, а тому, коли питань щодо ефективності діяльності такого елементу не виникає, то і оплату такої діяльності має бути забезпечена у обсязі легітимних очікувань, визначених ч.2 ст.30 КУзПБ.
Проблемним убачається універсалізації такого підходу та його автоматичне розповсюдження на всі випадки розгляду питання про затвердження звіту про нарахування і виплату основної винагороди – суб’єктивне право арбітражного керуючого на отримання основної винагороди, набуваючи статусу імперативного принципу, «відривається» від своєї підстави – виконання повноважень, яке охоплює також і визначені ст.12 КУзПБ обов’язки та критерії «якості». У такому разі імперативність оплатності діяльності арбітражного керуючого у обсягах основної винагороди, визначеної на рівні мінімальних розмірів, передбачених ч.2 ст.30 КУзПБ, іманентно передбачає неможливість суду у порядку ч.6 цієї норми ухвалювати інше рішення, ніж про затвердження звіту про нарахування і виплату відповідних коштів, а це спотворює дійсний зміст цієї норми через обмеження сфери судового розсуду (дискреції).
4. Мінімальність розміру основної винагороди не перетворює його у гарантований платіж, який перебуває поза сферою судового розсуду
4.1. Законодавцем у ч.ч.3, 4, 6 ст.12 КУзПБ сформульовані вимоги до здійснення повноважень/належності виконання обов’язків, з яких звертає на себе увагу у розглядуваному контексті обов’язок арбітражного керуючого під час реалізації своїх прав та обов’язків «діяти добросовісно, розсудливо та з метою, з якою ці права і обов’язки надано (покладено)», що можна розцінювати як відображення принципів справедливості, добросовісності та розумності (п.6 ст.3 ЦК України) як складових елементів верховенства права (ст.8 Конституції України).
Оскільки реалізація права на отримання основної винагороди є наслідком виконання арбітражним керуючим покладених на нього повноважень, а до такого виконання законодавцем встановлені певні критерії відповідності/належності, остільки обсяг здійснення цього права (його кількісний показник, що визначається сумою зі звіту, яка затверджується судом у порядку ч.6 ст.30 КУзПБ) має відповідати якості/належності виконання повноважень упродовж оплачуваного періоду.
4.2. Приписи ст.12 КУзПБ, які визначають вимоги до виконуваних арбітражним керуючим повноважень, не містять жодних застережень про можливість «зниження» рівня таких вимог чи можливості їх недотримання у разі, коли у порядку ч.2 ст.30 цього Кодексу розмір основної винагороди встановлений на мінімальному рівні.
4.3. Так само, ч.6 ст.30 КУзПБ не містить положень, які б вказували про безальтернативність для комітету кредиторів висловлювання тільки позитивного рішення (схвалення) відповідного звіту арбітражного керуючого та можливість для суду постановляти тільки ухвалу про затвердження поданого звіту щодо нарахованої суми основної винагороди за «мінімальним тарифом» – припущення протилежного невілювало би саму сутність встановленої процедури вирішення такого питання: навіщо взагалі її запроваджувати, якщо заздалегідь виходити з того, що питання відносно основної винагороди завжди і безальтернативно має бути вирішено на користь арбітражного керуючого?
4.4. Однією з ключових ознак судового розсуду згідно усталеного підходу до його розуміння у справах про неплатоспроможність (сформульовано, наприклад у п.46 постанови ВС від 23.11.21 у справі №909/82/16) є наявність альтернативи у суду щодо результатів вирішення розглядуваного питання. Вказівка у ч.6 ст.30 КУзПБ на оскаржуваність ухвали про затвердження звіту арбітражного керуючого про нарахування і виплату винагороди безумовно свідчить про існування варіантів вирішення судом такого питання, оскільки припущення іншого є не сумісним із призначенням апеляційної ревізії.
4.5. З огляду на визначені ч.2 та ч.5 ст.30 КУзПБ можливі джерела виплати винагороди арбітражного керуючого у всіх випадках відповідний ресурс забезпечується або коштами кредиторів безпосередньо (за рахунок авансування, через створений фонд чи у разі його відсутності (недостатності) – шляхом розподілу пропорційно розміру визнаних судом вимог згідно напрацюваного підходу Верховного Суду) або опосередковано (за рахунок коштів боржника від господарської діяльності чи від продажу майна, які одночасно є і джерелом задоволення вимог кредиторів). Беручи до уваги прокредиторську сутність провадження у справі про банкрутство, на яку вказує преамбула КУзПБ, розгляд судом у порядку ч.6 ст.30 цього Кодексу звіту про нарахування і виплату грошової винагороди (фактично, опосередковує задоволення майнових вимог арбітражного керуючого) за рахунок майнових інтересів кредиторів перетворює питання про розмір винагороди, що має бути виплачена, у об’єкт судового нагляду у розумінні цього принципу, сформульованого у постанові ВС від 07.11.21 у справі №923/1222/16.
4.6. Ймовірне «непорозуміння»/контраверсійність сприйняття запропонованого підходу через встановлення у абз.5 ч.2 ст.30 КУзПБ припису про те, що «право вимоги основної винагороди виникає у арбітражного керуючого в останній день кожного календарного місяця виконання ним повноважень» може бути «подолано» такими варіантами тлумачення волі законодавця:
- якщо абз.1-4 ч.2 ст.30 КУзПБ стосується визначення розміру винагороди (на що має право розраховувати), то абз. 5 ч.2 цієї норми визначаючи момент виникнення такого права можна сприймати як другий етап (обов’язкову умову щодо кількісного «вимірювання» оплачуваної тривалості саме місяцями), який жодною мірою не обмежує суті третього етапу (задоволення такого права вимоги), який передбачений ч.6 ст.30 КУзПБ,
- або положення абз.5 ч.2 ст.30 КУзПБ, зважаючи на місце розташування цього припису, стосується виключно проавансованого до моменту подання заяви про відкриття провадження про банкрутство його ініціатором обсягу коштів на депозитному рахунку господарського суду (абз.6 ч.2), а щодо подальшої процедури – має діяти із дотриманням положень ч.6 ст.30 КУзПБ.
І хоча саме перший варіант тлумачення виглядає більш системним та послідовним (віддзеркалює матеріально-правові відповідники у зобовʼязаннях), можна побачити, що і другий жодною мірою не знецінює закладеного у формулювання ч.6 ст.30 КУзПБ «змагального» (між арбітражним керуючим та кредиторами) та дискреційного підходу суду до визначення належної до сплати суми основаної винагороди.
5. Пропозиції щодо заходів відновлення балансу між розміром винагороди та належністю виконуваних повноважень арбітражного керуючого упродовж розглядуваного періоду
5.1. Слід виходити із повноти нормативної регламентації питання про нарахування і виплату основної винагороди приписами КУзПБ, уникаючи субсидіарного застосування у судових актах ст.43 Конституції України та конвенції у сфері боротьби з рабством та примусовою працею, адже:
- у світлі правової позиції, відображеної, зокрема у п.4.1 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 07.07.2004 № 14-рп/2004 та п.5 мотивувальній частині рішення Конституційного Суду України від 07.02.2023 № 1-р/2023, ст.43 Конституції України гарантує право на працю, яке реалізується у межах трудових правовідносин та набуття особою статусу працівника. Своєю чергою, арбітражний керуючий у відповідності до ч.1 ст.10 КУзПБ є суб’єктом незалежної професійної діяльності і здійснення ним функцій у межах провадження у справі про банкрутство у світлі вимог ч.ч.2, 3 ст.10 та ч.1 ст.13 цього Кодексу не передбачає існування у нього трудових правовідносин з боржником або кредиторами;
- призначення арбітражного керуючого для виконання повноважень у межах конкретної справи згідно ч.2 ст.28 КУзПБ не можливо без його згоди, поряд із цим законодавець (п.1 ч.1 ст.26 та ч.1 ст.29 Кодексу) надає можливість арбітражному керуючому право у будь-який момент припинити або зупинити свою діяльність, тоді як п.3 ч.1 ст.12 і ч.ч.1,2, 6 ст.30 КУзПБ достатньою мірою захищають його легітимні очікування щодо отримання основної винагороди – за таких умов розглядати діяльність арбітражного керуючого та здійснюваний щодо такої діяльності судовий нагляд у аспекті забезпечення відповідності між обсягом отримуваної винагороди та належністю виконуваних за таку винагороду функцій у термінології міжнародних конвенцій про рабство і примусову працю є невиправданим саме за метою і предметом регулювання таких конвенцій.
5.2. Важливим є дотримання визначених ч.6 ст.30 КУзПБ «процедурних» аспектів розгляду питання про розмір належної до отримання основної винагороди арбітражного керуючого:
- обов’язковості попереднього (до подання і розгляду судом) представлення арбітражним керуючим свого звіту про нарахування і виплату основної винагороди на розгляд комітету кредиторів, адже саме за рахунок їх майнових інтересів вирішується питання про фінансування оплати такої винагороди – суд не може ігнорувати відсутність позиції кредиторів з цього приводу, якщо останні були позбавлені можливості розглянути такий звіт (наприклад, звіт подано відразу до суду чи комітет кредиторів взагалі не сформовано через незавершеність розгляду конкурсних вимог або не спливли строки його формування згідно ч.ч.1,2 ст.48 КУзПБ);
- звіт про нарахування і виплату основної винагороди повинен подаватися арбітражним керуючим саме за підсумками відповідних процедур у справі про банкрутство на розгляд суду не раніше, ніж за 5 днів до закінчення відповідної процедури, адже кожна з таких процедур відрізняється метою та заходами, що мають вчинятися арбітражним керуючим, а тому адекватна оцінка та сприйняття повноти і належності виконуваних функцій можуть бути сформовані саме за підсумками процедур – винесення судом після витрати проавансованих ініціатором провадження у справі про банкрутство 3-ьох місяців виконання повноважень (ч.ч.2 і 4 ст.34 КУзПБ) «проміжних» (до завершення відповідних процедур у справі про банкрутство, перелік яких визначено ст.6 КУзПБ) ухвал про затвердження звітів про нарахуванні і виплату винагороди за певні часові проміжки законодавством не передбачено і у випадку зміни персони арбітражного керуючого до завершення відповідної судової процедури (наприклад, через відсторонення судом);
- суд на етапі вирішення питання про затвердження звіту арбітражного керуючого має розглядати по суті як висловлену на засіданні комітету кредиторів позицію щодо можливості схвалення такого звіту і належного розміру винагороди, так і зауваження окремих кредиторів (їх статус передбачає існування особистого майнового інтересу у кожного щодо питання визначення належної до сплати суми винагороди, а тому інша (розбіжна) позиція комітету кредиторів не має сприйматися як самодостатня підстава для відхилення міркувань окремого кредитора) – відповідно, ухвала суду має містити мотивовані аргументи щодо врахування чи відхилення позиції комітету кредиторів чи зауважень конкретних кредиторів, адже у розглядуваному питанні це відноситься до складових елементів ефективного доступу до суду у розумінні ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини 1950р. (Принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (рішення Європейського суду з прав людини у справах "Мала проти України", "Богатова проти України");
- відхилення судом зауважень кредиторів до розглядуваного періоду виконання повноважень арбітражного керуючого виключно через відсутність попереднього подання до суду окремих скарг щодо дій або бездіяльності такого арбітражного керуючого фактично опосередковує ухилення суду від розгляду таких зауважень по суті, адже КУзПБ не обмежує (не припиняє) процесуальних прав кредитора заперечувати проти виплати вказаної у звіті суми винагороди у порядку п.3 ч.1 ст.42 ГПК як сторони у справі про банкрутство саме на етапі вирішення судом питання про затвердження такого звіту у порядку ч.6 ст.30 КУзПБ.
5.3. Можливість ініціації зацікавленою особою застосування механізму відшкодування шкоди, передбаченого ст.25 КУзПБ, не підміняє необхідності вирішення судом у порядку ч.6 ст.30 цього Кодексу питання про відповідність вказаної арбітражним керуючим у звіті суми основної винагороди, що має бути виплачена, належності виконання повноважень за оплачуваний період з урахуванням відповідних зауважень та міркувань кредиторів.
6. Запобігання перетворення судового розсуду у судове свавілля
6.1. Легітимні очікування арбітражного керуючого на отримання визначеного розміру основної грошової винагороди охоплюються правом «на майно» у розумінні ст.1 Першого протоколу ратифікованої Україною Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод, а тому сфера суддівського розсуду щодо обсягу втручання у таке право на етапі затвердження звіту судом у порядку ч.6 ст.30 КУзПБ за усталеної практикою ЄСПЛ регламентується і одночасно обмежується застосуванням трискладового тесту: легітимна мета, законна підстава та пропорційність втручання у право визначеній легітимній меті (див., наприклад, п.п.39, 40 рішення ЄСПЛ у справі «Серявін та інші проти України»).
6.2. У розглядуваному випадку легітимна мета визначається не тільки загальною спрямованістю провадження у справі про банкрутство, згаданою у преамбулі КУзПБ, яке забезпечується, у тому числі, виконанням функцій арбітражного керуючого із дотриманням вимог ч.3 ст.12 цього Кодексу, але й таким параметром ефективності провадження у справі про банкрутство як адекватне фінансове «навантаження»/вартість такого провадження для кредиторів як його ключових «бенефіціарів».
6.3. Належною правовою підставою такого «втручання» є повноваження суду зі здійснення судового нагляду у порядку ч.6 ст.30 КУзПБ як спосіб балансування на засадах рівності та змагальності обґрунтованих доводів арбітражного керуючого і кредиторів.
6.4. Формування судової практики адекватної пропорційності втручання (обсягу зменшення належної до сплати суми основної винагороди) може здійснюватися із частковим «запозиченням» деяких напрацьованих підходів до питання зменшення судових витрат на професійну правничу допомогу.
Повертаючись до винесеної у якості епіграфу до цієї статті думки голови Верховного Суду Ізраїлю очікую від запровадження запропонованого підходу до застосування суддівського розсуду у питанні визначення належної до сплати суми основної винагороди арбітражного керуючого подальше підвищення ефективності процедур банкрутство через майнове стимулювання проактивної позиції її учасників.
Підписуйтесь на наш telegram-канал t.me/sudua та на Twitter, а також на нашу сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.
