Застосування запобіжного заходу — це не покарання особи за вчинений злочин, оскільки під час кримінального провадження особа спочатку підозрюється, а потім обвинувачується у вчиненні злочину, вона ще не визнана судом винною і винною стане тільки після набрання вироком законної чинності.
Взагалі запобіжний захід повинен застосовуватись лише у разі крайньої необхідності, якщо неможливо забезпечити належну поведінку підозрюваного у інший спосіб, а шкода спричинена застосуванням запобіжного заходу буде менша ніж та, яка могла б наступити.
Пункт (b) ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції з прав людини дозволяє позбавлення волі у випадку: законного арешту або затримання особи за 1) невиконання законного припису суду або 2) для забезпечення виконання будь-якого обов'язку, встановленого законом.
Питання допустимості доказів під час обрання запобіжних заходів повинно забезпечити захист особи, її прав і свобод, інтересів суспільства і держави від протиправної діяльності особи, яка підозрюється у скоєнні злочину та також мають забезпечити захист від необґрунтованого обрання запобіжного заходу та незаконного обмеження прав і свобод людини і громадянина.
З точки зору ч. 2 ст. 177 КПК України, в якій визначено, що підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, визначальними пунктами ст. 184 КПК України будуть п. 3,5,6,7 ч. 1 ст. 184 КПК України. Тобто саме виклад обставин, які дають змогу обґрунтовано підозрювати особу у скоєнні злочину, та зробити висновок про наявність ризиків, обґрунтування неможливості запобігти ризикам при застосуванні більш м’яких запобіжних заходів та обґрунтування обов’язків. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.
Диспозиція статті 176 КПК України дуже цікаво викладена, а саме замість «якщо слідчий, прокурор не надасть відповідних доказів (не докаже)» вказано «якщо слідчий, прокурор не доведе». Тобто слідчий,прокурор повинні «довести» перед слідчим суддею наявність обґрунтованої підозри та ризиків. Таке написання диспозиції статті дає можливість слідчим та прокурорам досить широко трактувати яким чином вони мають це робити, та зазвичай вони обмежуються безпідставними, сумними історіями про наявність обґрунтованої підозри та ризиків. Якщо ж звернутись до Академічного тлумачного словника української мови то звідти видно, що слово «доводити» має таке значення: «підтверджувати істинність, правильність чого-небудь фактами, незаперечними доказами; доказувати» [1]. Тобто процес доведення перед судом наявності ризиків та обґрунтованості підозри повинен складатися з надання відповідних, беззаперечних доказів, повідомлення слідчому судді реальних фактів, відповідної аргументації, що у своїй сукупності дозволило б слідчому судді зробити висновок про наявність обґрунтованої підозри і ризиків.
Згідно ч. 3 ст. 176 КПК України слідчий, прокурор повинні довести слідчому судді, що встановлені під час розгляду клопотання про застосування запобіжних заходів обставини, є достатніми для переконання, що жоден із більш м’яких запобіжних заходів, передбачених частиною першою цієї статті, не може запобігти доведеним під час розгляду ризику або ризикам.
Яким же чином слідчий чи прокурор повинні доводити ці обставини. По перше вони подають відповідне клопотання, яке має відповідати вимогам визначеним у ст. 184КПК України. Саме клопотання повинно містить стислий виклад визначених у ст. 184 КПК України позицій та відповідно в судовому засіданні необхідно розкрити зміст клопотання на обґрунтування зазначених та надати відповідні докази.
Більшість слідчих у клопотань про обрання запобіжного заходу використовують шаблонні формулювання, не підтверджені матеріалами справи, обмежуються зачитуванням фабули злочину, описують тяжкість вчиненого злочину, тяжкість покарання за вчинений злочин, загальні дані про особу, відсутність постійного місця роботи, стабільного прибутку, резонансність злочину. Одного разу слідчий обґрунтовував своє клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді особистого зобов’язання тим, що у особи на утриманні перебуває малолітня дитина. При цьому основним доводом слідчого було те, що оскільки є малолітня дитина, обирати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою занадто жорстко, а призначити особисте зобов’язання - досить гуманно.
Фактичною підставою застосування запобіжних заходів є наявність системи належних та допустимих доказів, які вказують: по перше, на вчинення особою злочину та дають підстави для обґрунтованої підозри щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування запобіжних заходів, по друге докази наявності ризиків, які дають підстави вважати слідчому судді, що підозрюваний може їх зробити, по третє, доведеність під час обрання конкретного запобіжного заходу того, що жоден з більш м’яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам.
Як суд повинен оцінити докази, надані слідчим чи прокурором, щоб зробити висновок про обґрунтованість клопотання про обрання запобіжного заходу. У слідчого судді не повинні виникнути сумніви у тому, що дійсно підозра у скоєнні злочину обґрунтована та існують відповідні ризики. Це узгоджується з позицією Європейського суду з прав людини, який у своєму рішенні у справі "Кобець проти України" (Заява N 16437/04) від 14 лютого 2008 року зазначив, що «Суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення "поза розумним сумнівом" (див. вищенаведене рішення у справі "Авшар проти Туреччини" (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою»[2].
Слідчий суддя в свою чергу повинен ретельно дослідити наявні докази вказаних ризиків, проаналізувати, дати належну оцінку в кожній конкретній справі, а адвокат в свою чергу повинен надати докази відсутності ризиків, визначених в ч. 1 ст. 177 КПК, або спростувати докази, що надаються слідчим.
Щодо обґрунтованості підозри:
Тільки обґрунтована підозра у здійсненні кримінального правопорушення може виправдати позбавлення свободи. Існування обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів чи свідчень, здатних переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа могла вчинити кримінальне правопорушення. Те, що може вважатись обґрунтованим, залежить від сукупності обставин.
При цьому ЕСПЛ вважає, що не можна посилатись на існування обґрунтованої підозри в причетності осіб до злочинних організацій для того, щоб вести політику загального попередження, спрямовану проти осіб, які виявляються небезпечними через їх постійну схильність до злочинних діянь. Конвенція дозволяє державам застосовувати необхідні засоби для запобігання вчиненню конкретного злочину. («Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства» (Fox, Campbell and Hartley v United Kingdom), 12244/86; 12245/86; 12383/86, 30 серпня 1990 р. «Мюррей проти Сполученого Королівства» (Murray v United Kingdom), 14310/88, 28 жовтня 1994 р. «Влох проти Польщі» (Wloch v Poland), 27785/95, 19 жовтня 2000 року. «Степуляк проти Молдови» (Stepuleac v Moldova), 8207/06, 6 листопада 2007 року).
Доказами у кримінальному провадженні згідно ст. 84 КПК є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як вважає О.В. Капліна — основним способом збирання доказів стороною обвинувачення є проведення слідчих (розшукових) дій та такого їх різновиду, як негласних слідчих (розшукових) дій. Це пов'язано перш за все з тим, що правом їх проведення наділені тільки слідчий (п. 2 ч. 2 ст. 40, ч. 6 ст. 246 КПК), відповідні оперативні підрозділи за письмовим дорученням слідчого, прокурора (ч. 1 ст. 41, ч. 6 ст. 246 КПК), прокурор (п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК), а також з тим, що слідчі дії спрямовані безпосередньо на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (ч. 1 ст. 223 КПК) [3].
Відповідно ст. 103 КПК формами фіксування кримінального провадження є протоколи слідчих дій та носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії.
Кримінальний процесуальний закон передбачає тільки процесуальну процедуру доведення (читай доказування та аргументування перед судом) певних обставин. Тільки шляхом представлення суду доказів скоєння злочину повинна доводитись обґрунтованість підозри.
Так, звісно кримінальне провадження не закінчене, матеріали кримінального провадження відповідно до ст. 290 КПК України не відкриті, але слідчий прокурор повинні пожертвувати певними доказами, представити докази слідчому судді, додавши їх до клопотання про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Це можуть бути протоколи огляду місця події, протоколи допиту свідків, протоколи допиту підозрюваного, показання свідків, документи, тощо отримані слідчим при проведенні досудового розслідування.
Щодо використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій в доказуванні обґрунтованості підозри чи наявності ризиків. Так, у ч. 1 ст. 256 КПК України зазначено, що протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі і документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що і результати проведення інших слідчих (розшукових) дій під час досудового розслідування.
Таким чином, якщо слідчий, прокурор не має інших доказів обґрунтованості підозри чи наявності ризиків окрім результатів негласних слідчих (розшукових) дій то він повинен додати відповідні протоколи до клопотання про обрання запобіжного заходу, з якими може ознайомитись підозрюваний та його захисник відповідно до ч. 2 ст. 184 КПК України не пізніше ніж за три години до початку розгляду клопотання.
При цьому слідчий, прокурор не зобов'язаний надати матеріали про застосування заходів безпеки щодо осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, а також ті матеріали, ознайомлення з якими на цій стадії кримінального провадження можуть зашкодити досудовому розслідуванню, але в цьому разі слідчий, прокурор не повинен обґрунтовувати клопотання такими доказами.
Не може слідчий чи прокурор подавати на розгляд слідчому судді певні докази з тією умовою, що слідчий суддя їх дослідить та на їх підставі прийме рішення про обрання запобіжного заходу, але підозрюваному та його захиснику вони представлені не будуть, оскільки таке представлення зашкодить подальшому досудовому розслідуванню. Це буде суперечити засадам кримінального провадження, визначеним у ст. 7 КПК України, таким як змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, безпосередність дослідження показань, речей і документів; публічність; гласність і відкритість судового провадження та його повне фіксування технічними засобами тобто сторони мають право знати та висловлювати свої міркування щодо усіх наданих у справі доказів чи пояснень, висловлювати свої міркування щодо форми доказів, законності їх отримання, правдивості, та підтверджується рішеннями ЄСПЛ «Ruiz-Mateosv. Spain від 23.06.1993[4]» та «ImmeublesGroupeKosserv. France від 21.03.2002[5]»
Щодо ризиків:
Кримінально-процесуальний кодекс України 1960 року містив у собі визначені підстави для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, так у ст. 155 КПК (1960 року) було зазначено «Взяття під варту як запобіжний захід може бути застосовано……виключно у випадках, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний, перебуваючи на волі, переховувався від органів дізнання, досудового слідства чи суду, перешкоджав установленню істини у справі, продовжив злочинну діяльність або не виконав обов'язків, пов'язаних із раніше застосованим до нього запобіжним заходом»
КПК України 2012 року ввів у кримінальний процес поняття ризиків. Вважається, що застосування запобіжних заходів вже можливо при наявності ризиків. Ризик же в свою чергу це не визначена подія, яка по суті, представляє собою ймовірність отримання несприятливих для досудового слідства подій, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК України.
Такі події, які вже відбулися — переховувався від органів дізнання або перешкоджав установленню істини у справі, продовжив злочинну діяльність вже існують і відповідно здійснення таких дій залишає певні сліди, які можливо в подальшому використовувати як докази. Однак дійсно важко уявити собі, які можуть існувати докази того, чого ще не відбулось у об’єктивній реальності – певних ризиків.
Хоч і важко доказувати те, чого ще не існує, але «Dura lex, sed lex»[6] робити це слідчого чи прокурора КПК України зобов’язує. Окремо по кожному ризику, передбаченому ч. 1 ст. 177 КПК, спробую навести, якими доказами слідчі можуть обґрунтовувати ризики .
Ризик
Докази на обґрунтування ризику:
- переховування від органів досудового розслідування та/або суду;
- показання свідків про намір особи переховуватись, придбання квитків, зміна місця проживання підтверджені документально, відомості про відсутність постійного місця проживання, тощо;
- знищення, ховання або спотворення будь-якої з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;
- показання свідків, про намір підозрюваного вчинити дії особи, спрямовані на знищення, схов або спотворення важливих для слідства речей чи документів, спроба підозрюваної особи вчинити дії направлені на знищення доказів – підтверджені документально;
- незаконного впливу на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;
- документи, підтверджуючи, що підозрюваний вчиняв подібні дії у минулому, показання свідків, дані про особу, підтверджуючі його протиправну поведінку, інформація про притягнення особи до кримінальної відповідальності або до адміністративної відповідальності, інформація про кримінальні зв’язки особи;
- перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином.
- необхідні докази того, що особа вчиняє якісь конкретні дії, направлені на створення перешкод правосуддю;
- вчинення іншого кримінального правопорушення чи продовження кримінального правопорушення, у якому особа підозрюється, обвинувачується;
- документами, довідками про те, що особа вже притягалась до кримінальної відповідальності, була засуджена, має не зняту чи не погашену судимість, схильна до протиправної поведінки, притягалась до адміністративної відповідальності, інформація про те, що не будучи раніше судимою, особа вчинила декілька злочинів, інформація про зловживання наркотичними засобами чи алкоголем.
Доказами можуть слугувати не заборонені законом (з причин неналежності чи недопустимості) джерела інформації, від яких може слідчий суддя буде отримувати необхідну інформацію. Процесуальними носіями доказів виступають протоколи слідчих дій, інші документи, результати технічного документування, висновки експертів, речові докази, документи, дані про особистість підозрюваного.
Європейська Конвенція з прав людини в свою чергу передбачає можливість затримання чи взяття особи під варту у трьох випадкакх:
1) вчинення злочину;
2) наявність достатніх підстав вважати, що необхідно запобігти вчиненню злочину;
3) загроза втечі ймовірного злочинця, чи загроза вчинення цією особою нового злочину
Стосовно загрози втечі, практика ЄСПЛ виходе з того, що якщо тяжкість покарання, якому може бути підданий підозрюваний, чи обвинувачений можна законно розглядати, як таку, що може спонукати до втечі, однак можливість жорстокого засудження недостатньо для виправдання тримання під вартою. При цьому загроза втечі не випливає з простої можливості для обвинуваченого перетнути кордон держави. Для того, щоб ця обставина мала реальний характер потрібно доказувати наявність інших обставин, а саме: характеристики особи, її моральний облік, місце проживання, професію, прибуток, сімейних зв’язків, будь яких зв’язків з іншою країно, або наявність зв’язків в іншому місці.
Хотілось би зазначити, що навіть найлегший запобіжний захід, яким є особисте зобов'язання, повинен встановлюватись слідчим суддею тільки після того, як органом досудового розслідування буде доведена обґрунтованість підозри, встановлена наявність ризиків, визначених у ч. 1 ст. 177 КПК, а не встановлюватись автоматично, після оголошення особі про підозру.
В своїх багатьох рішеннях ЄСПЛ вказував, що проблемою в Україні є відсутність чіткої, зрозумілої та передбачуваної процедури судового перегляду законності тримання під вартою та визнав відсутність в Україні ефективних правових засобів, які б могли дати змогу реалізувати право потерпілого від незаконного арешту на відшкодування.
При взятті під варту повинні бути дотримані процесуальні та матеріальні вимоги кримінального та кримінально-процесуального законодавства, необхідні для законності позбавлення особи свободи (Рішення ЕСПЛ «Nikolova v. Bulgaria» від 25.03.1999 року). Процес затримання повинен бути справедливим і належним. Правомірність позбавлення свободи означає відсутність свавільності такого позбавлення та відповідати меті, зазначеній в Конвенції з прав людини. При цьому ЄСПЛ в багатьох своїх рішеннях вказував, що національне законодавство щодо позбавлення людини свободи повинно відповідати Конвенції, інакше затримання буде законним однак не правомірним з точки зору Європейської Конвенції з прав людини.
Звичайно, правомірне і законне затримання та тримання підозрюваної чи обвинувачуваної особи під вартою в Українських реаліях це ідеал, але до цього ідеалу потрібно прагнути, не дивлячись на попит нашого сучасного суспільства до самих жорстких запобіжних заходів.
[1]«Словник української мови» http://sum.in.ua/s/dovodyty
[2]Справа "Кобець проти України" http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/974_320
[3]«Засоби збирання та перевірки доказів за КПК 2012», http://dspace.nlu.edu.ua/bitstream/123456789/5096/1/Kaplina_223_229.pdf
[4]Руиз-Матеос против Испании, http://europeancourt.ru/uploads/ECHR_Ruiz_Mateos_v_Spain_23_06_1993.pdf
[5] Immeubles Groupe Kosser v. France від 21.03.2002, http://hudoc.echr.coe.int/fre?i=001-64897#{%22itemid%22:[%22001-64897%22]}
[6]Лат. - "Суров закон, но закон", т. е. каким бы ни был суровым закон, его следует соблюдать.
Блог отражает исключительно точку зрения автора. Текст блога не претендует на объективность и всесторонность освещения темы, о которой идет речь.
Мнение редакции «Судебно-юридической газеты» может не совпадать с точкой зрения автора. Редакция не несет ответственность за достоверность и толкование приведенной информации и выполняет исключительно роль носителя.
