Зустрічне забезпечення – новела цивільного процесу

 Луспеник Д. Д.
cуддя, секретар Пленуму Вищого спеціалізованого суду
України з розгляду цивільних і кримінальних справ,
кандидат юридичних наук, доцент кафедри цивільного процесу

20 червня 2017 року проект Закону України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», зареєстрований за №6232, Верховною Радою України прийнято в першому читанні, за основу, і після внесення до нього деяких змін та уточнень переданий до парламенту для прийняття у другому читанні. Зазначений законопроект містить чимало новел, які, за твердженнями його автора, направлені на розумне спрощення, ефективність і диференціацію процесу та має визначатися певною системністю, узгодженістю, взаємопов’язаністю та уніфікованістю його норм як у самому кодексі, так і щодо певних інших процесуальних кодексів.

Однією із новел проекту ЦПК України є зустрічне забезпечення (ст. ст. 155-156), яка знаходиться в главі 10 розділу I під назвою «Забезпечення позову».

Безсумнівно, розвиток цивільного процесуального законодавства потяг за собою суттєву модифікацію такого інституту як забезпечення позову. Разом з тим ті зміни, які внесені до цього інституту, а також ті новели, яких немає в нині діючому ЦПК України, фактично свідчать про те, що в проекті закону по суті мається на увазі абсолютно новий процесуальний інститут — забезпечувальні заходи. Підтвердженням цього є те, що за нині діючим процесуальним кодексом поняття «забезпечення позову» та «види забезпечення позову» врегульовані в межах такого інституту як позов і розміщені в розділі III кодексу «Позовне провадження». Натомість в проекті ЦПК України цей процесуальний інститут виведено з розділу «Позовне провадження» і розміщено в розділі «Загальні положення».

Необхідність створення по суті нового процесуального інституту пов’язана з бажанням автора законопроекту ввести нові поняття, наряду із заходами (видами) забезпечення позову, такі як попередні забезпечувальні заходи, які широко і успішно застосовуються в зарубіжних країнах, а також передбачити можливість зустрічного забезпечення. Крім того, вперше передбачається можливість вжиття заходів забезпечення позову за заявою сторони у справі, яка лише передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду (ч. 3 ст. 150 проекту ЦПК України), тоді як на сьогодні це передбачено лише щодо уже ухваленого рішення іноземного суду, у тому числі й міжнародного арбітражу — ч. 1 ст. 394 ЦПК України), проте лише за заявою особи, яка подає клопотання про надання дозволу на виконання рішення іноземного суду, а не будь-якої сторони у справі і без третейського суду.

Також суттєво змінюється процедура вжиття попередніх забезпечувальних заходів. Так, якщо ч. 4 ст. 151 діючого ЦПК України передбачено забезпечення позову до його подання лише щодо вимог, які випливають з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності, то ч. 2 ст. 150 законопроекту вже передбачає можливість забезпечення будь-якого позову до його пред’явлення. Це також суттєва новела законопроекту, яка направлена на те, щоб особа, чиї права порушені чи оспорені, мала можливість звернутися за судовим захистом зразу же після того, як узнала про таке порушення, у прискореній процедурі, тобто до пред’явлення позову, допоки відповідач ще не приховав своє майно і для того, щоб судовий захист в цілому виявився ефективним, а право на правосуддя — реалізованим. Крім того, по суті, це стимулювання до примирення сторін. Такого роду заходи вже давно діють у зарубіжних країнах, тому у цьому разі досягається уніфікація процесуальних норм з міжнародними нормами. Наприклад, у Франції (saisie), у Німеччині (Arrest), в Італії (sequestro) — за допомогою арешту, в Англії (Mareva injunction) — заборона Марева, за назвою однієї зі сторін справи, в якій цей захід вперше було застосовано і т. п. Європейський суд з прав людини визнає попередні забезпечувальні заходи як елемент реалізації права на суд (рішення англійського суду у справі Lock plc v. Beswick (1989 р.).

І все ж таки, чи не найбільшою новелою проекту ЦПК України є детальне врегулювання процедури зустрічного забезпечення, тоді як в діючому кодексі цьому присвячено лише одну ч. 4 ст. 153 (застава), в якій відсутня будь-яка процедурна регламентація і яка не була обов’язковою, у зв’язку з чим фактично судами й не застосовувалась.

Зустрічне забезпечення — по суті це гарантія відшкодування можливих для відповідача збитків. Цей інститут цивільного процесу є безумовним прогресом для всієї системи забезпечувальних заходів. Він має на меті забезпечити певний баланс сторін і нейтралізувати можливі негативні наслідки, які можуть виникнути в результаті застосування судом забезпечувальних заходів. Так, згідно з ч. 1 ст. 155 проекту ЦПК України метою цього інституту є забезпечення відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову.

У принципі 7 доповіді Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні і запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі», ILA,1996) зазначається, що суд повинен мати повноваження вимагати від позивача гарантії відшкодування збитків відповідачу чи третій стороні, які можуть виникнути в результаті застосування забезпечувальних заходів.

Отже, на відміну від забезпечення позову, метою якого є захист інтересів позивача, то зустрічне забезпечення направлено, перш за все, на захист інтересів відповідача. Крім того, фактично це є збереженням існуючого стану status-quo між сторонами до ухвалення кінцевого рішення суду.

Законопроект не дає вичерпного переліку заходів зустрічного забезпечення. Так, у ч. 4 ст. 155 проекту ЦПК України зазначається, що зустрічне забезпечення, як правило, здійснюється шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі, визначеному судом. Якщо позивач з поважних причин не має можливості внести відповідну суму, зустрічне забезпечення також може бути здійснено шляхом:

1) надання гарантії банку, поруки або іншого фінансового забезпечення на визначену судом суму та від погодженої судом особи, щодо фінансової спроможності якої суд не має сумнівів;

2) вчинення інших визначених судом дій для усунення потенційних збитків та інших ризиків відповідача, пов’язаних із забезпеченням позову.

При цьому зрозуміло, що зустрічне забезпечення застосовується тільки у випадку забезпечення позову.

У ст. 156 проекту ЦПК України чітко регламентовано порядок, умови та підстави для скасування зустрічного забезпечення, а в ч. 3 ст. 157 врегульовано порядок зміни зустрічного забезпечення у разі заміни одного заходу забезпечення позову іншим.

Системний аналіз норм законопроекту свідчить про те, що зустрічне забезпечення застосовується як за ініціативою суду, так і за клопотанням відповідача.

На що суддям слід буде звернути увагу при застосуванні норм про зустрічне забезпечення (проблемні питання)

1. Перш за все це те, що суд самостійно оцінює необхідність надання зустрічного забезпечення. За загальним правилом вирішення питання про зустрічне забезпечення носить диспозитивний характер.

Тобто реалізація заходів зустрічного забезпечення є правом суду, а не його обов’язком, за виключенням випадків, передбачених ч. 3 ст. 155 законопроекту, в якій зазначено, що суд зобов’язаний застосовувати зустрічне забезпечення, якщо:

1) позивач не має зареєстрованого в установленому законом порядку місця проживання (перебування) чи місцезнаходження на території України та майна, що знаходиться на території України, в розмірі, достатньому для відшкодування можливих збитків відповідача, які можуть буті спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові; або

2) суду надані докази того, що майновий стан позивача або його дії щодо відчуження майна чи інші дії можуть ускладнити або зробити неможливим виконання рішення суду про відшкодування збитків відповідача, які можуть бути спричинені забезпеченням позову, у випадку відмови у позові.

Обов’язкове зустрічне забезпечення існує в небагатьох зарубіжних країнах і встановлюється відносно певного кола осіб, наприклад іноземців. Але в інших країнах це вважається порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо вільного доступу до суду, так як передбачає певну дискримінацію (доповідь Асоціації міжнародного права «Про забезпечувальні і запобіжні заходи в міжнародному цивільному процесі», ILA,1996). У зв’язку з цим судам слід буде дуже ретельно перевіряти правові підстави та подані докази у разі застосування наведеної вище норми законопроекту, а в разі сумніву — виносити питання в судове засідання (ч. 4 ст. 154 проекту ЦПК України).

2. У суддів виникне питання, чи можливо відмовити у забезпеченні позову навіть якщо для цього наявні всі правові підстави, визначені ст. 150 проекту ЦПК України, проте заявник не надав зустрічного забезпечення? І навпаки. Якщо заявник надав зустрічне забезпечення, то чи тягне це за собою обов’язкове забезпечення позову?

Тут на перший план постає питання добросовісності позивача. Адже нерідко недобросовісні позивачі зловживають правом на забезпечення позову. Навіть, надаючи зустрічне забезпечення, фізична чи юридична особа, яка має більш стійкий майновий стан і для якої таке забезпечення не завдасть, скажімо, шкоди його бізнесу, проте арешт майна відповідача завдасть йому значної шкоди або паралізує чи зупинить його бізнес, призведе до банкротства тощо. Саме таким чином можна зайняти монопольне становище у певному бізнесі, усунувши конкурента, при чому законним шляхом. У законопроекті ці питання не врегульовані, хоча у багатьох країнах існує імперативна норма про те, що у разі надання зустрічного забезпечення суд в обов’язковому порядку вживає заходи забезпечення позову. Відповідь на ці питання слід знаходити шляхом системного аналізу правових норм.

Так, аналіз норм, які регулюють главу про забезпечення позову, зокрема, ч. 7 ст. 154, ч. 6 ст. 155 законопроекту, вказує на те, що незалежно від наявності зустрічного забезпечення при поданні заяви про забезпечення позову (наприклад, надана банківська гарантія), суд може відмовити у забезпеченні позову, якщо для цього відсутні правові підстави, визначені законом. Інакше це буде порушенням вимог верховенства права, законності, пропорційності і більш спроможний заявник буде мати змогу завдати шкоди своєму конкуренту, відповідачу у справі.

І навпаки, аналіз норм, зокрема ч. 10 ч. 155 проекту ЦПК України, свідчить про те, що відсутність зустрічного забезпечення на час подання заяви про забезпечення позову, не є перешкодою для забезпечення позову, якщо для цього є правові підстави. Натомість, ненадання зустрічного забезпечення на вимогу суду є підставою для скасування ухвали про забезпечення позову. Тобто, якщо права позивача порушені і є правові підстави для забезпечення позову, проте в силу свого тяжкого майнового стану він не має змоги надати зустрічне забезпечення, то його позов не буде забезпечений. А з урахуванням положень ч. 3 ст. 155 цього законопроекту суд не буде мати права не застосовувати зустрічне забезпечення.

3. Також згідно з положеннями законопроекту розмір зустрічного забезпечення визначається судом з урахуванням обставин справи. Заходи зустрічного забезпечення позову мають бути співмірними із заходами забезпечення позову, застосованими судом, та розміром збитків, яких може зазнати відповідач у зв'язку із забезпеченням позову. Оцінка співмірності здійснюється, серед іншого, з урахуванням співвідношення права та інтересу, які просить захистити заявник, вартості майна, на яке накладається арешт, або майнових наслідків заборони відповідачу вчинення певних дій. При цьому в ухвалі про забезпечення позову або про зустрічне забезпечення зазначається розмір зустрічного забезпечення або інші дії, які повинен вчинити заявник у порядку зустрічного забезпечення, а також строк його надання, який не може перевищувати десяти днів з дня постановлення ухвали.

Суддя має знати про те, що вид зустрічного забезпечення зазначається заявником, проте суд може визнати зустрічне забезпечення неналежним як по формі так і по сумі забезпечення, зокрема, через його неспівмірний характер, якщо воно не є достатньою гарантією відшкодування можливих збитків або його неможливо швидко реалізувати, або є сумніви у добросовісності гаранта тощо. При цьому необхідно враховувати, що у разі використання такого зустрічного забезпечення як банківська гарантія, порука чи інше фінансове забезпечення суд має перевірити, чи гарантують подані документи реальність такого забезпечення (зокрема, розмір зобов’язання, що забезпечується; строк дії гарантії банку та чи є гарантія відклична чи безвідклична; обсяг відповідальності поручителя; чи є порука солідарною та за яке зобов’язання вона надана).

4. Складним для суддів буде визначення розміру зустрічного забезпечення у разі, якщо вимога позивача носить майновий, а не грошовий, характер, тобто при заявленні вимог про визнання. Проект ЦПК України передбачає зустрічне забезпечення зі всіх видів позовів, не виділяючи позов про присудження чи позов про визнання. Тут суд повинен буде виходити зі своїх дискреційних прав та оціночних суджень і визначати розмір можливих збитків відповідача, завданих забезпеченням позову. Очевидно, що можливі збитки можуть включати в себе як збитки в їх класичному розумінні згідно з вимогами ст. 22 ЦК України, так і негативні наслідки, пов’язані з діловою репутацією, гідністю та честю.
5. Суду слід буде звернути увагу на необхідність системного тлумачення норм щодо забезпечення позову про стягнення грошової суми. Так, у цьому випадку зустрічне забезпечення може бути надано й самим відповідачем, але виключно шляхом внесення на депозитний рахунок суду грошових коштів у розмірі вимог позивача або надання гарантії банку на таку суму (чч. 4 і 5 ст. 157 проекту ЦПК України). По суті це є захистом прав позивача, так як таке зустрічне забезпечення виступає як альтернативний захід застосуванню забезпеченню позову. У цьому разі за клопотанням відповідача суд повинен відмовити у забезпеченні позову або скасувати вжиті судом заходи забезпечення позову.
6. Новелою проекту ЦПК України є норми на підтримку судом міжнародного комерційного арбітражу та третейського суду, що безумовно свідчить про його проарбітражність. Однією з таких новел є можливість сторони справи, яка передана на розгляд до міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, просити державний суд про забезпечення позову, яке розглядається у порядку та з підстав, встановлених цим Кодексом (ч. 3 ст. 150). Відповідно, суд повинен буде вирішувати питання і про зустрічне забезпечення у порядку, передбаченому ст. 155 цього законопроекту.

У цьому випадку суди повинні будуть звернути увагу на те, що на відміну від ч. 1 ст. 394 діючого ЦПК України, суд буде вирішувати питання забезпечення позову, а, отже, і зустрічного забезпечення, не лише у разі подання до суду клопотання про надання дозволу на примусове виконання вже існуючого рішення іноземного суду, а фактично це є попередні забезпечувальні заходи, які вживаються державним судом ще до прийняття міжнародним комерційним арбітражем чи третейським судом свого рішення.

Важливим тут є й те, що суд повинен буде при застосуванні забезпечувальних заходів, зустрічного забезпечення перевіряти додаткові обставини: наявність третейського договору (арбітражної угоди), його дійсність та виконуваність, арбітрабельність спору. У зв’язку з цим у ч. 6 ст. 152 проекту ЦПК України спеціально передбачено, що до заяви про забезпечення позову у справі, яка передана на розгляд міжнародного комерційного арбітражу, третейського суду, додається, крім іншого, офіційно зареєстрована копія позовної заяви до цих судів, копія відповідної арбітражної угоди чи угоди про передачу спору на вирішення третейського суду.

У цьому аспекті суду слід буде звернути увагу на те, що у світовій правозастосовній практиці є два способи застосування забезпечувальних заходів у міжнародному комерційному арбітражі: імперативний (державним судом) та диспозитивний (самим арбітражем, яке немає примусової сили). Отже, якщо відповідач надасть докази того, що арбітраж вже прийняв забезпечувальні заходи і вони ним виконуються чи виконані добровільно, то в суду не буде підстав для забезпечення позову чи зустрічного забезпечення.

Крім того, у будь-якому випадку при вирішенні питання про вжиття забезпечувальних заходів суд зобов’язаний буде перевірити арбітрабельність спору згідно з положеннями ст. II Нью-Йоркської конвенції про визнання та приведення до виконання іноземних арбітражних рішень (1958 р.).

Таким чином, загальна тенденція розвитку цивільного процесуального законодавства, спрямована на посилення захисту прав позивача, збільшення гарантій щодо виконання судових рішень, є правильною, особливо у зв’язку зі зміною предметної компетенції між судами загальної юрисдикції та спеціалізованими судами.