В 2015 году законодатель «осчастливил» работодателей новой редакцией ст. 265 КЗоТ. Отличительная особенность этой нормы состоит в ее ч. 2, а именно в санкциях, которыми «наградили» работодателя за нарушение законодательства о труде.
В частности, установлена ответственность юридических лиц и физических лиц-предпринимателей за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта), оформление работника на неполное рабочее время в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии, и выплату заработной платы (вознаграждения) без начисления и уплаты единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование и налогов. Ответственность за такие нарушения установлена в виде штрафа в 30-кратном размере минимальной зарплаты, установленной законом на момент выявления нарушения, за каждого работника, в отношении которого совершено нарушение. Штраф может наложить Государственная служба по вопросам труда (Гоструда).
Причем для взыскания указанного штрафа Гоструда даже нет необходимости обращаться с исковым заявлением в суд — согласно п. 11 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о труде и занятости населения, утвержденного постановлением Кабинета министров Украины №509 от 17.07.2013, неуплаченные в добровольном порядке штрафы, предусмотренные ч. 2 ст. 265 КЗоТ, взыскиваются государственной исполнительной службой.
Введение этой нормы было вызвано широко распространенной практикой нарушения процедуры трудоустройства со стороны работодателя. По данным Гоструда, чаще всего нарушают процедуру трудоустройства ритейл, IT-компании, застройщики и сфера общепита — именно в этих отраслях часто используется неофициальное трудоустройство.
Но если раньше работодатели не особо утруждались документальным оформлением сотрудников, то теперь под страхом уплаты больших штрафов трудовые отношения все чаще стали маскироваться под гражданско-правовые. Это также не прошло мимо внимания Гоструда — при проверках ведомство начало исследовать гражданско-правовые договоры на наличие признаков трудовых отношений.
В Минсоцполитики даже разработали для подведомственной им Госслужбы по вопросам труда законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно усиления защиты прав работников и противодействия применению незадекларированного труда». Этот документ уточняет, что именно следует считать трудовыми отношениями, и для их определения прописан ряд конкретных критериев. Если деловые отношения работодателя и его работника подпадут хотя бы под 3 из 7 представленных пунктов, это может стать поводом для штрафа.
К признакам трудовых отношений чиновники предлагают относить:
- Периодичность оплат (два и более раз) за работу или услугу.
- Выполнение заданий по конкретной квалификации, профессии, по поручению и под контролем лица, в интересах которого выполняются работы.
- Получаемые деньги — единственный источник дохода или составляет 75 и более процентов дохода работника в течение полугода.
- Если у человека есть свое рабочее место в компании и трудовой распорядок.
- Выполнение работы, подобной той, которую выполняют штатные работники на предприятии.
- За счет работодателя предоставляются не только рабочее место, но и необходимое для работы оборудование, инструменты, материалы, сырье и пр.
- Руководство устанавливает для сотрудника рабочий график.
Может ли Гоструда наказать за ФОПа
Но все ли так просто, как представляется чиновникам?
В классических трудовых отношениях факт допуска к работе определяется двумя действиями, которые требует выполнить ч. 3 ст. 24 КЗоТ:
- заключением трудового договора, оформленного приказом или распоряжением собственника или уполномоченного им органа,
- сообщением в центральный орган исполнительной власти по вопросам обеспечения формирования и реализации государственной политики по администрированию единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование (налоговая) о принятии работника на работу в порядке, установленном Кабинетом министров Украины.
Если работник фактически выполняет трудовые функции, однако трудовые отношения с ним не оформлены, государство расценивает это как нарушение, которое влечет за собой применение штрафной санкции, предусмотренной ч. 2 ст. 256 КЗоТ.
Такая позиция основана на постановлении Пленума Верховного Суда Украины №9 от 06.11.1992 «О практике рассмотрения судами трудовых споров», в котором отмечено, что фактический допуск к работе считается заключением трудового договора независимо от того, был ли прием на работу надлежащим образом оформлен, если работа проводилась по распоряжению или с ведома работодателя. Так что неоформленный работник — тоже работник.
Почему это уточнение важно? Потому, что согласно п. 2 Порядка наложения штрафов за нарушение законодательства о труде и занятости населения, утвержденного постановлением Кабинета министров Украины №509 от 17.07.2013, штрафы могут быть наложены на основании:
- решения суда об оформлении трудовых отношений с работником, который выполнял работу без заключения трудового договора, и установления периода такой работы или работы на условиях неполного рабочего времени в случае фактического выполнения работы полное рабочее время, установленное на предприятии, в учреждении, организации;
- акта об обнаружении во время проверки субъекта хозяйствования или работодателя признаков нарушения законодательства о труде и/или занятости населения, составленного должностным лицом Гоструда или ее территориального органа, исполнительного органа городского совета города областного значения и сельского, поселкового, городского совета объединенной территориальной общины;
- акта документальной выездной проверки ДФС, ее территориального органа, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о труде.
То есть если суд вынесет решение об оформлении трудовых отношений с работником, выполнявшим работу без заключения трудового договора, это решение будет являться документом прямого действия для Гоструда, чтобы наложить соответствующий штраф на субъекта хозяйствования.
За неуведомление ГФС ст. 265 штраф не предусматривает, ведь отсутствие такого уведомления не свидетельствует об отсутствии трудового договора.
Разумеется, физлица могут выполнять работы (предоставлять услуги) на основании гражданско-правового договора (подряд, поручение, совместная деятельность). Однако неправильно оформленные договоры вызывают повышенное внимание Гоструда, даже если речь идет о партнере по бизнесу, арендаторе или просто подрядчике, с которым предприниматель давно работает. На самом деле органы Гоструда в этом случае в определенной степени выходят за рамки существующих процедур.
Во-первых, факт нахождения в трудовых отношениях устанавливается судом. Ст. 232 КЗоТ Украины говорит о том, что трудовые споры работников об оформлении трудовых отношений при выполнении ими работы без заключения трудового договора и установления периода такой работы подлежат непосредственному рассмотрению в районных, районных в городе, городских или городских районных судах.
Примером могут служить решения Заводского районного суда Николаева от 11.11.2015 по делу №487/7899/15-ц и Новозаводского районного суда Чернигова от 21.12.2018 по делу №751/2822/18.
Постановлением Апелляционного суда Сумской области от 16.05.2018 по делу №577/1588/17 отмечено, что «для внесения в трудовую книжку записи о приеме на работу, когда приказ или распоряжение не были изданы, но работник фактически был допущен к работе, необходимым условием является установление в судебном порядке факта заключения трудового договора».
Во-вторых:
- у органов Гоструда отсутствуют полномочия по установлению фактов нахождения в трудовых отношениях или же признанию гражданско-правовых отношений трудовыми. Гоструда должен осуществлять госнадзор и контроль за соблюдением законодательства о труде юрлицами независимо от формы собственности, вида деятельности и хозяйствования физлицами-предпринимателями, использующими наемный труд (ч. 1 ст. 259 КЗоТ), т. е. фактически следить за соблюдением норм трудового законодательства.
Исследование порядка заключения ГПД, а следовательно, соблюдения гражданского законодательства не входит в круг полномочий Гоструда, изложенных в Положении о Государственной службе Украины по вопросам труда, утвержденном постановлением КМУ №96от 11.02.2015;
- инспекторы труда не наделены полномочиями толковать на свое усмотрение правоотношения гражданско-правового характера между сторонами (решение Днепропетровского Окружного административного суда от 10.08.2018 по делу №804/2857/18). Толковать договор могут либо его стороны, либо суд;
- органы Гоструда не уполномочены обязывать предприятие и физлицо заключить ТД, когда между ними фактически существуют отношения другого характера, или же признать существующий между ними договор недействительным (решение Черниговского окружного административного суда от 22.01.2019 по делу №620/4119/18);
- поскольку законом не предусмотрена ничтожность ГПД с признаками трудового договора, такие договоры могут признаваться недействительными только в судебном порядке (ст. 215 ГКУ), а пока нет решения суда, работает ст. 204 ГКУ (презумпция правомерности сделки). Такое решение 22.01.2019 вынес Харьковский окружной административный суд по делу №520/12036/18;
- действующее законодательство Украины не содержит обязательных предписаний, в каких случаях стороны обязаны заключать трудовые договоры, а в каких — гражданско-правовые договоры (соглашения) на выполнение определенных работ, поэтому стороны договора (работодатель и работник) свободны в своем выборе формы оформления отношений, и по своему усмотрению вправе определять вид такого договора (решение Черновицкого окружного административного суда от 29.01.2019 по делу №824/849/18-а).
Из изложенного выше следует, что Гоструда не имеет права признавать гражданско-правовые отношения трудовыми и, как следствие, без решения суда налагать штрафы. Заявить о признании отношений трудовыми, а не гражданско-правовыми, может только лицо, которое состояло в договорных отношениях с работодателем. Надлежащим способом реализации этого права является обращение в суд.
Неправильно составленный договор может привести к штрафам
Правовая природа договора не обязательно может соответствовать его содержанию. Как правило, мнение Гоструда о трудовом характере правоотношений складывается из-за неграмотного оформления гражданско-правовых договоров и содержания в них признаков, характерных для трудового права. К таким признакам могут относиться: интеграция работника в организационную структуру предприятия; указание должности и трудовых функциональных обязанностей работника; установление рабочего графика; определение рабочего места; наличие еженедельных выходных дней, ежегодного отпуска.
Гражданско-правовой (хозяйственный) договор имеет свою классическую структуру:
- существенные условия для договора данного вида;
- объем работ и сроки их выполнения;
- порядок приема работ;
- срок действия договора;
- условия и порядок оплаты;
- ответственность сторон.
Именно способ оплаты труда послужил для Ивано-Франковского окружного административного суда в деле №809/370/17 аргументом для отмены постановления о наложении штрафа, поскольку исключал возможность принадлежности договора к трудовым.
Критерии для разграничения трудовых и гражданско-правовых договоров указаны в постановлении коллегии судей Кассационного административного суда Верховного Суда от 04.07.2018 по делу №820/1432/17. Основным признаком, отличающим гражданские отношения от трудовых, является то, что трудовым законодательством регулируется процесс организации трудовой деятельности.
По трудовому договору работник обязан выполнять не индивидуально определенную работу, а работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям, должностям соответствующей квалификации, выполнять определенную трудовую функцию в деятельности предприятия. По окончанию выполнения определенного задания его трудовая деятельность не прекращается. Предметом трудового договора является собственно труд работника в процессе производства, тогда как предметом договора гражданско-правового характера — выполнение его стороной определенного объема работ.
Еще одно отличие между указанными договорами заключается в том, что по трудовому договору работника принимают на работу (должность), включенную в штат предприятия, для выполнения определенной работы (определенных функций) по конкретной квалификации, профессии, должности. При этом работнику гарантируются заработная плата, установленные трудовым законодательством гарантии, льготы, компенсации и т.п.
По гражданско-правовому договору процесс организации трудовой деятельности остается за его пределами, а целью договора является получение определенного материального результата. Исполнитель, который работает по гражданско-правовому договору, в отличие от работника, который выполняет работу в соответствии с трудовым договором, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, хотя и может быть с ними знаком, сам организует свою работу и выполняет ее на свой риск, не зачисляется в штат учреждения (организации), не вносится запись в его трудовую книжку и не издается распорядительный документ о приеме его на работу на определенную должность.
Таким образом, для гражданско-правовых договоров характерными являются конечный результат работ, который исполнитель должен передать заказчику; объем выполняемой работы (а не просто обязательство их выполнять), перечень задач, виды, сроки и т.п.
Ответственность работника по трудовому договору регулируется только императивными нормами, т. е. нормами КЗоТ Украины и других актов трудового законодательства, и не может изменяться сторонами в договоре, а ответственность исполнителя услуг в гражданско-правовых отношениях определяется сторонами в договоре или действующим законодательством Украины, в частности нормами ГК Украины.
Признаки трудовых отношений в гражданско-правовом договоре критично оцениваются судами, вследствие чего постановление Гоструда остается в силе. Так, Львовский апелляционный административный суд постановлением от 16.03.2017 по делу №876/10416/16 признал завуалированными трудовыми отношениями даже стажировку.
Когда инспектор не имеет права проверять
Инспекторы труда имеют право проводить проверки без предупреждения. Об этом говорится в Порядке осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о труде, утвержденном постановлением КМУ №295 от 26.04.2017. Это положение соответствует ст. 12 конвенции Международной организации труда №81 об инспекции труда в промышленности и торговле 1947 года, ратифицированной Законом Украины №1985-IV (1985-15) от 08.09.2004.
Контрольные полномочия инспектора труда подтверждается служебным удостоверением установленной Минсоцполитики формы, выдаваемым Гоструда. Во время визитов проверяющих работодатель имеет право требовать у пришедших на проверку лиц предъявить служебные удостоверения и направления на проведение проверки этого конкретного работодателя и переписать данные служебных удостоверений. Сотрудники Гоструда, не имеющие служебных удостоверений и направлений на проверку, не имеют права проводить проверки, а субъект хозяйствования имеет право не допускать прибывших лиц к поверке.
Зачем нужна такая осторожность при проверках? Гоструда ведет реестр удостоверений инспекторов труда. Удостоверение, по которому отсутствует информация в данном реестре, считается недействительным. В случае принятия решения о его отмене и в случае, когда удостоверение испорченное или потерянное, информация о нем из реестра удостоверений инспекторов труда исключается.
Еще в 2017 году Гоструда предупреждала предпринимателей о том, что в регионах зафиксированы случаи посещения предпринимателей мошенниками под видом государственных инспекторов, которые якобы должны проверить вопросы заключения трудовых договоров и зарплаты наемных работников. Аферисты под угрозой больших штрафов вымогали у предпринимателей деньги. Подобные факты имели место в Киевской, Днепропетровской, Львовской, Пoлтавской областях и других регионах Украины.
Это могут быть даже не мошенники. Например, в Ивано-Франковской области действовали рейдовые городские группы по вопросам легализации выплаты заработной платы и занятости населения, однако собранные ими материалы не признавались судами доказательством.
Проверить подлинность удостоверения можно в онлайн-режиме. Отсутствие документа ведет к отмене постановления о наложении штрафа.
Предприниматель имеет право не допускать инспектора к проведению инспекционного посещения в случае:
- отсутствия служебного удостоверения;
- если на официальном сайте Гоструда отсутствуют решения Минсоцполитики о формах служебного удостоверения инспектора труда, акта, справки, предписания, требования, перечень вопросов, подлежащих инспектированию;
- если срок проведения инспекционного посещения превышает 10 дней, а для ФЛП — 2 дня.
Закон Украины «Об основных принципах государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности» №877 предоставляет право не допускать к проведению проверки представителей контролирующих органов, если:
- государственный надзор (контроль) осуществляется с нарушением предусмотренных законом требований относительно периодичности проведения таких мероприятий;
- должностное лицо органа государственного надзора (контроля) не предоставило копии документов, предусмотренных настоящим Законом, или если предоставленные документы не соответствуют требованиям настоящего Закона;
- субъект хозяйствования не получил уведомление о проведении планового мероприятия государственного надзора (контроля) в порядке, предусмотренном настоящим Законом;
- должностное лицо органа государственного надзора (контроля) не внесло запись о проведении мероприятия государственного надзора (контроля) в журнал регистрации мероприятий государственного надзора (контроля) (при наличии такого журнала у предприятия);
- продолжительность планового мероприятия государственного надзора (контроля) или суммарная продолжительность таких мероприятий в течение года превышает предельную продолжительность, установленную ч. 5 ст. 5 настоящего Закона, или продолжительность внепланового мероприятия государственного надзора (контроля) превышает предельную продолжительность, установленную ч. 4 ст. 6 настоящего Закона;
- орган государственного надзора (контроля) осуществляет повторное внеплановое мероприятие по тому же факту (фактам), который был (были) основанием для проведенного внепланового мероприятия государственного надзора (контроля);
- органом государственного надзора (контроля) не была утверждена и обнародована на собственном официальном сайте унифицированная форма акта, в которой предусматривается перечень вопросов в зависимости от степени риска;
- в предусмотренных законом случаях должностные лица не предоставили копию согласования центрального органа исполнительной власти, обеспечивающего формирование государственной политики по вопросам государственного надзора (контроля) в сфере хозяйственной деятельности, или соответствующего государственного коллегиального органа на осуществление внепланового мероприятия государственного надзора (контроля).
Предприниматель имеет право требовать прекращения осуществления мероприятия государственного надзора (контроля) в случае:
- превышения должностным лицом органа государственного надзора (контроля) определенного настоящим Законом максимального срока осуществления такого мероприятия;
- использования должностными лицами органа государственного надзора (контроля) неунифицированных форм актов;
- выяснения должностными лицами при осуществлении внепланового мероприятия государственного надзора (контроля) иных вопросов, чем те, необходимость проверки которых стала основанием для осуществления такого мероприятия.
Безосновательный недопуск к проверке влечет за собой штраф.
Если проверяемый не воспользовался правом на недопуск к проверке, ссылаться на нарушения потом в суде не будет возможности. Так, Полтавський окружной административный суд в постановлении от 23.03.2017 по делу №816/2425/16 указал на следующее: «Приведенное дает основания считать, что нарушение органом государственного надзора (контроля) требований Закона №877-V по оформлению и предоставлению субъекту хозяйствования уведомления (направления) о проверке и удостоверения на осуществление проверки является основанием для недопуска последним должностных лиц органа к осуществлению мер государственного надзора (контроля). В случае неиспользования предприятием этого права нельзя признать такие нарушения безусловным основанием для отмены решения органа государственного надзора (контроля), принятого по результатам проведенных мероприятий».
Аналогичная правовая позиция по применению указанных норм материального права была высказана в постановлении Верховного суда Украины от 19.09.2011 по делу №21-130а11. Суд отметил, что истец правом на недопуск к проведению проверки не воспользовался, чем фактически признал наличие соответствующих документов для ее проведения, а потому такие доводы в подтверждение противоправности действий ответчика являются необоснованными».
Изымать оригиналы финансово-хозяйственных, бухгалтерских и других документов, а также компьютеры и их части инспектор не имеет права.
