З 2017 року до трьох процесуальних кодексів (ЦПК, ГПК та КАСУ) була введена нова глава, яка розширила можливості сторін у справі — електронні докази. Стара редакція кодексів застосування електронних доказів як способу доказування не містила.
При цьому принаймні два кодекси — Кримінальний процесуальний і Кодекс України про адміністративні правопорушення — інституту електронних доказів не отримали. Такий вибірковий підхід викликає подив з огляду на наявність у Кримінальному кодексі розділу XVI «Злочини у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), систем та комп'ютерних мереж і мереж електрозв'язку», а також наявність відповідальності за незаконні дії з електронними грошима (ст. 200) або, наприклад, за шахрайство, вчинене шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки (ст. 190). Тим більше, що злочини у сфері кібербезпеки за останні роки значно поширилися.
Автори Звіту щодо України №2016/DGI/JP/3608 від 3.11.2016, підготовленого офісом програми боротьби з кіберзлочинністю на основі підтримки експертів Ради Європи, вважають, що варто було б визначити таке явище, як електронний доказ, шляхом внесення до Кримінального процесуального кодексу спеціальної дефініції поняття електронних доказів або внесення таких змін до загального визначення доказу, які дозволили б з належною точністю та передбачуваністю стверджувати, що сфера застосування нового визначення охоплює докази в електронній формі.
Водночас законодавець обійшов увагою і матеріальні норми. Наприклад, відсутні згадки про цифрові докази у Митному кодексі України і в Податковому, незважаючи на те, що ці відомства використовують електронні сервіси.
На практиці відсутність правил застосування електронних доказів у нормативних актах, для яких їх наявність була б природньою та необхідною, призводить до того, що фактичне існування правового інституту не збігається з юридичною складовою.
Так, Галицький районний суд Львова, розглядаючи справу №461/3309/18, відмовив захиснику у задоволенні клопотання про витребування електронних доказів, а саме усіх відео з патрульної машини та усіх наявних відео з нагрудних камер патрульних поліцейських з наступних підстав. Згідно з ч. 1 ст. 251 КУпАП, обов’язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. Тобто в даному випадку обов’язок щодо збирання доказів покладається на працівників патрульної поліції. Докази, які працівники патрульної поліції вважали за необхідне долучити до матеріалів справи, направленні в суд разом із протоколом про адміністративне правопорушення. Суд не вбачає необхідності витребувати за клопотанням сторони захисту докази, які могли б підтвердити винуватість особи у вчиненні адміністративного правопорушення. Це суперечитиме загальним засадам судочинства стосовно змагальності сторін, а також презумпції невинуватості особи стосовно збирання додаткових доказів вини.
Загальні принципи застосування електронних доказів у судочинстві
За загальними принципами, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам’яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Перелік джерел інформації, що підпадатимуть під поняття «електронний доказ», не є вичерпним.
У розумінні Закону України «Про авторське право і суміжні права», електронна (цифрова) інформація — це аудіовізуальні твори, музичні твори (з текстом або без тексту), комп’ютерні програми, фонограми, відеограми, програми (передачі) організацій мовлення, що знаходяться в електронній (цифровій) формі, придатній для зчитування і відтворення комп’ютером, які можуть існувати і/або зберігатися у вигляді одного або кількох файлів (частин файлів), записів у базі даних на зберігаючих пристроях комп’ютерів, серверів тощо у мережі Інтернет, а також програми (передачі) організацій мовлення, що ретранслюються з використанням мережі Інтернет.
Найчастіше в судових процесах використовуються такі докази, як фотографії, відео- та аудіозаписи.
Використовуються електронні докази практично в будь-якій категорії справ — від ДТП до захисту інтелектуальної власності.
Електронні докази існують в нематеріальному вигляді; переносяться чи копіюються на різні пристрої без втрати характеристик; мають властивість існувати в багатьох місцях одночасно; для їх відтворення необхідно використовувати технічні засоби.
Позивач має обов’язок додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги. Якщо подаються письмові чи електронні докази, позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів. Подати електронний доказ він може з використанням Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи (ЄСІТС). Проте ЄСІТС досі не розпочала роботу, що унеможливлює використання такого способу надання суду доказів. Це призвело до низки проблем із застосуванням нових процесуальних кодексів, у тому числі з видачею виконавчих документів, оскільки їх неможливо видати в електронній формі (зокрема, є проблеми з видачею дублікатів наказів).
Велика Палата Верховного Суду 14 лютого 2019 року по справі №9901/43/19 (П/9901/43/19) ухвалила, що, відповідно до пп. 15.1 пп. 15 п. 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України, до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи подання, реєстрація, надсилання процесуальних та інших документів, доказів, формування, зберігання та надсилання матеріалів справи здійснюються в паперовій формі. Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом. При цьому учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.
Електронний цифровий підпис є головним реквізитом такої форми подання електронного доказу (копії). Господарський суд Києва у справі №910/7960/18 не прийняв поданий позивачем електронний доказ в якості належного та допустимого, оскільки він не був засвідчений електронним цифровим підписом.
Цей же суд у справі №910/14015/18Г звернув увагу, що позивачем було подано паперові копії електронних доказів (фотографії) без зазначення про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу. Така, здавалось би, дрібниця стала підставою для того, щоб суд не прийняв до уваги такі докази, оскільки не було дотримано порядку подачі електронних доказів, визначеного ст. 96 Господарського процесуального кодексу України.
Тут відразу слід звернути увагу, що законодавством не передбачається процедура перевірки ЕЦП судами при поданні електронних доказів.
Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Відсутність оригіналу електронного доказу тягне за собою негативні наслідки, оскільки учасник справи або суд може поставити під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, тож такий доказ не береться судом до уваги.
Подати клопотання про витребування доказів судом учасник справи вправі також у разі неможливості самостійно надати докази.
Господарський суд Дніпропетровської області у справі №904/9163/17 витребував від департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради електронні докази в оригіналі або в електронній копії, засвідчені електронним цифровим підписом, а саме:
- протоколи, якими оформлені відповідні рішення загальних зборів учасників ТОВ,
- редакції статутів підприємства,
- договори купівлі-продажу часток у статутному капіталі,
- довіреності,
- електронні копії всіх інших документів, поданих для державної реєстрації юридичної особи.
Натомість Господарський суд Черкаської області у справі №912/3412/16 в ухвалі від 15 серпня 2018 року зазначив, що товариство не скористалося своїми процесуальними правами на подання клопотання про витребування доказів, натомість, на порушення вимог закону щодо подання клопотань, 31.07.2018 через канцелярію суду подало клопотання про витребування електронного доказу, не обґрунтувавши причину неподання такого клопотання у підготовчому засіданні. Враховуючи, що товариство розпорядилося своїми процесуальними правами на власний розсуд, у визначений законом та судом строк не подало доказів, які мають значення для розгляду справи та не звернулося до суду з клопотанням про витребування цих доказів у особи, яка їх має, суд залишив без розгляду клопотання про витребування електронного доказу як таке, що подане з порушенням вимог Господарського процесуального кодексу України.
Дуже поширеними є випадки витребування відеозаписів у справах про оскарження результатів проведених аукціонів.
Відповідач також має право надіслати суду відзив на позовну заяву і всі письмові та електронні докази, висновки експертів і заяви свідків, що підтверджують заперечення проти позову, у строк, встановлений судом в ухвалі про відкриття провадження у справі.
Фальшивість електронного доказу, що потягла ухвалення незаконного судового рішення, може бути підставою для його (рішення) перегляду за нововиявленими обставинами.
Порядок дослідження електронних доказів
Речові, письмові та електронні докази оглядаються у судовому засіданні і пред’являються учасникам справи за їх клопотанням, а у разі необхідності — також свідкам, експертам, спеціалістам.
Відтворення аудіо- і відеозапису проводиться в судовому засіданні або в іншому приміщенні, спеціально обладнаному для цього.
Речові та електронні докази оглядаються судом або досліджуються ним іншим способом, а також пред’являються для ознайомлення особам, які беруть участь у справі, а в необхідних випадках — також експертам, спеціалістам і свідкам. Особи, яким надано для ознайомлення речові та електронні докази, можуть звернути увагу суду на ті чи інші обставини, пов’язані з оглядом. Ці заяви заносяться до протоколу судового засідання.
Електронні письмові документи досліджуються в порядку, передбаченому для дослідження письмових доказів. Письмові, речові та електронні докази, які не можна доставити до суду, оглядаються за їх місцезнаходженням. Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки, електронні копії доказів, відеозаписи тощо.
Особливістю застосування судом процедури огляду електронного доказу за його місцезнаходженням, зокрема в мережі Інтернет, є такі нюанси, як геотегінг (відображення на веб-сайті різної інформації у різних регіонах), фреймінг (відображення на сайті у вигляді «фрейму» (вікна) інформації з іншого веб-сайту, яка відображається у всіх користувачів не синхронно, а у різні періоди часу), перегляд веб-сайту авторизованими браузерами тощо. Таким чином, при огляді веб-сайту суддя може не бачити ту інформацію, яка в цей самий час відображається на іншому девайсі.
Зберігання та повернення оригіналів електронних доказів
Оригінали або копії електронних доказів зберігаються судом в матеріалах справи. За клопотанням особи, яка надала суду оригінал електронного доказу на матеріальному носії, суд повертає такий матеріальний носій, на якому міститься оригінал доказу, цій особі після дослідження вказаного електронного доказу, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи, або після набрання судовим рішенням законної сили. У матеріалах справи залишається засвідчена суддею копія електронного доказу або витяг з нього.
Зазначені положення дають підстави зробити висновок, що копії електронних доказів може засвідчувати безпосередньо суддя, але після дослідження оригіналу електронного доказу. Тому, якщо електронна копія електронного доказу не засвідчена електронним цифровим підписом, або паперова копія не посвідчена, доцільно подавати до суду оригінал електронного доказу, а після його дослідження подавати відповідне клопотання про повернення матеріального носія, на якому він міститься, після чого суддя/секретар зробить з нього копію та її засвідчить.
Проблемні питання застосування електронних доказів
Оскільки законодавець обмежився загальними принципами застосування нового виду доказів, на практиці виникає чимало питань щодо їх використання, від суто технічних до юридичних.
У законодавстві чітко не визначені порядок збирання та забезпечення доказів у електронній формі, способи їх дослідження, процедури встановлення особи, відповідальної за розміщення інформації (ідентифікація).
- Технічні проблеми, пов’язані, у першу чергу, з дослідженням доказів та оцінкою їх доказової сили
На цю проблему звернула увагу суддя Шостого апеляційного адміністративного суду Оксана Епель під час II Судового форуму, зазначаючи, що суд повинен надати оцінку тому, коли, у якій час та за яких обставин відбулися події, тому доказ, який не містить таких відомостей, не може бути прийнятий судом. Наприклад, якщо інспектор, який оформлював ДТП, надає відео з камери, на якому неможливо побачити обличчя, з ким ведеться розмова, є уривки та певна вибірковість. Тому оцінка кожного електронного доказу відбувається, виходячи з внутрішнього переконання, з допустимості, належності і взаємозв’язку з усіма іншими доказами. Іноді саме електронні докази мають дуже важливе значення та особливий важіль.
Інші учасники Форуму також розповідали про випадки, коли відеофайли, фотофайли, електронні документи, на які накладений електронний цифровий підпис, не завжди можна було продивитися за допомогою звичайних програмних засобів. Так, у справі №910/10977/18 судом було здійснено відтворення долученого електронного доказу в судовому засіданні, але диск був доступний до перегляду без звуку.
- Порядок засвідчення копії електронного документа відсутній
Ст. 7 Закону «Про електронні документи та електронний документообіг» встановлено, що електронна копія та копія електронного документа на папері засвідчуються в порядку, передбаченому законом. Проте відповідний нормативний акт досі не ухвалено, а отже, існує проблема невизначеності процедури засвідчення та посвідчення копій електронних доказів. Тож під час судового розгляду справ, у яких підлягає доказуванню інформація з інтернету або на електронних носіях, виникає багато питань щодо її належного засвідчення та використання у судових справах.
Судді мають право засвідчувати лише довіреності. Нотаріуси, відповідно до Закону України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій, вправі засвідчувати лише копії письмових документів. Можливість засвідчення електронних копій та інформації з інтернету нотаріусами законодавством прямо не передбачена, тому у більшості випадків вони у здійсненні їх посвідчення відмовляють.
Таку проблему частково намагалися врегулювати проектом закону «Про внесення змін до статті 100 Цивільного процесуального кодексу України» (щодо засвідчення копій електронних доказів) №8281 від 17.04.2018. Щоправда, проект стосувався засвідчення лише паперових копій електронних доказів. До теперішнього часу цей законопроект Верховною Радою не розглянутий.
Складність засвідчення таких доказів полягає і в тому, що до моменту розгляду справи судом така інформація легко може бути видалена, що значно знижує шанси довести факт її наявності. Інформація може бути також змінена автором, зберігачем чи користувачем.
- Не визначені критерії того, як відрізняти оригінал електронного доказу від його копії
Оригінали електронних доказів, як і копії, найчастіше будуть розміщені на сторонніх пристроях, таких як карти пам’яті, диски, дискети тощо. При цьому поняття «оригінал електронного пристрою» та «оригінал електронного доказу» можуть ототожнюватися або судом, або учасниками процесу, що на практиці призводить до необхідності долучення до матеріалів електронних пристроїв, наприклад, на які було здійснено відеозйомку або аудіозапис.
Також незрозуміло, що буде оригіналом, а що копією, якщо мова йде про відомості, які містяться на веб-сайті в мережі Інтернет. Технічної можливості з’ясувати це без проведення експертизи немає.
- Є певні складності у доведенні дати та часу створення оригіналу електронного доказу
Оскільки оригінал електронного доказу є першоджерелом та саме цим відрізняється від копії, яка створюється пізніше, на ньому повинні бути зафіксовані дата і час його створення. Зокрема, у справі №922/3969/17 Господарському суду Харківської області, щоб визначитися з цими питаннями, довелося призначати відеотехнічну експертизу.
У справі №204/40/18 суд зазначив, що сторона може подати до суду копію (паперову копію) електронного доказу, однак така копія має бути оформлена належним чином, а саме фотокартки оформлюються кожна на окремому аркуші формату А4 із зазначенням порядкового номера та з поясненням місця, часу та події, яка зображена на фото.
У постанові від 12 червня 2018 року у справі №908/1120/17 Касаційний господарський суд прямо зазначив, що надане позивачем відео не може вважатися належним та достатнім доказом фіксування відповідних подій, оскільки не містить необхідних реквізитів електронного доказу, зокрема фіксації дати та часу зйомки, місця події тощо.
- Існує проблема ідентифікації особи, яка створила певний електронний доказ
Проблема ідентифікації особи, яка є автором і поширювачем того чи іншого електронного документа, що може бути визнаний електронним доказом, також залишається неврегульованою. Наприклад, досить складно ідентифікувати особу, яка створила або поширила негативну інформацію в інтернеті. Так, у соцмережі Facebook може зареєструватися будь-яка особа та під будь-яким іменем. А отже, можна створити та підтримувати сторінку від імені відповідача, зокрема шляхом розміщення інформації та фотознімків. Встановлення ж такої особи під час розгляду справи є ускладненим.
Незважаючи на те, що Законом України «Про електронні довірчі послуги» введено поняття електронного підпису та печатки, електронної позначки часу, реєстрованої електронної доставки та сертифіката автентифікації веб-сайту (електронної процедури, яка дає змогу підтвердити електронну ідентифікацію фізичної, юридичної особи, інформаційної або інформаційно-телекомунікаційної системи та/або походження та цілісність електронних даних), є побоювання, що «експертна фіксація», як це наразі вирішується на практиці, не гарантує виключення чи усунення будь-яких сумнівів з приводу того, що конкретний «експерт» зафіксував її правильно, без зловживань і будь-яких змін.
- Оскільки електронний доказ можна легко знищити, питання про те, як надійно та правильно зберегти й надати його суду, залишається відкритим. Особливо, якщо йдеться про публікації в соцмережах.
Суд за заявою учасника справи або особи, яка може набути статусу позивача, має забезпечити докази, якщо є підстави припускати, що засіб доказування може бути втрачений, або збирання чи подання відповідних доказів стане згодом неможливим чи утрудненим. Але суди зазвичай критично ставляться до клопотань про забезпечення електронних доказів та не дуже намагаються їх задовольняти (справа №810/170/18, справа №752/16517/18, справа №916/2982/16).
Спритні українські позивачі знайшли несподіваний вихід. Як відомо, на підставі ч. 2 ст. 13 Міжнародної конвенції «Про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах» від 22.01.1993, ратифікованою Україною 10.11.1994, документи, що на території однієї з договірних сторін розглядаються як офіційні, користуються на території інших договірних сторін доказовою силою офіційних документів. Зважаючи на існування процедури забезпечення доказів нотаріусами в Російській Федерації, українці нерідко звертаються з проханням про забезпечення доказів до нотаріусів РФ (справа №1522/11748/11р, справа №22-ц/0190/4422/2012).
В Україні згадка про можливість нотаріусів здійснювати забезпечення доказів існує лише у ст. 102 Закону України «Про нотаріат» — там ідеться про забезпечення доказів, які необхідні для ведення справ в органах іноземних держав. Відповідно до цієї статті, для забезпечення доказів нотаріусами проводяться дії відповідно до цивільного процесуального законодавства України. Однак підзаконні акти (зокрема, наказ Міністерства юстиції України №296/5 від 22.02.2012 «Про затвердження Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України») не передбачають регламентації цієї процедури.
23.04.2015 до Верховної Ради надійшов законопроект №2716 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо надання повноважень нотаріусам забезпечувати докази» за спеціальною процедурою. Проектом пропонувалося надати нотаріусам право забезпечувати докази. Але законопроект Верховною Радою не розглянутий, доля його невідома.
У справі №757/40569/16-ц суд визнав протокол огляду веб-сайту, складений в рамках ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», належним і допустимим доказом. Аналогічно визнаний доказом протокол по справі №757/43307/16
- Відповідальність за знищення електронних доказів не встановлена
Електронні докази не мають матеріальної форми, тому дуже вразливі до пошкоджень. Наприклад, зняття інформації особою без відповідної кваліфікації може призвести до втрати необхідних цифрових доказів. Але законодавець забув або не вважав за необхідне встановити відповідальність за умисне знищення чи пошкодження цього виду доказів.
Нагадаємо, раніше «Судово-юридична газета» писала про електронні докази в процесуальному праві, як це працює в українських реаліях.
