Житлово-будівельний кооператив звернувся до суду з адміністративним позовом до ДФС, в якому просив суд визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення контролюючого органу, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток.
Рішенням окружного адміністративного суду у задоволенні позову кооперативу відмовлено. Натомість апеляційним адміністративним судом скасовано рішення суду першої інстанції та ухвалено нову постанову, якою адміністративний позов кооперативу задоволено.
Склад податкового правопорушення податковий орган доводить тим, що позивач оплатив роботи ТОВ, які фактично не виконувались, тобто позивач провів оплату за вказані роботи для переведення таких коштів у готівку, а тому допустив нецільове використання коштів неприбуткової організації. Суди попередніх інстанцій установили, що керівником податкового органу, згідно з підпунктом 54.3.2 пункту 54.3 статті 54 Податкового кодексу України, на підставі акту перевірки прийнято податкове повідомлення-рішення, яким збільшено суму грошового зобов'язання з податку на прибуток за порушення положень підпункту 133.4.3 пункту 133.4 статті 133 Податкового кодексу України. Податковим органом сформовано та виставлено позивачу податкову вимогу форми "Ю" за платежем — податок на прибуток приватних підприємств. Як встановлено актом перевірки, кооператив є неприбутковою організацією, відповідно до пункту 133.4 статті 134 Податкового кодексу України, він не є платником податку на прибуток.
Між кооперативом як замовником та ТОВ як підрядником укладено договір підряду за виконання будівельних робіт, згідно з яким позивачем перераховані кошти на користь підрядника. Склад податкового правопорушення за висновком податкового органу полягає у тому, що кошти, які перераховані ЖБК на рахунки ТОВ, є нецільовим для даної неприбуткової організації використанням коштів. Верховний суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про недоведеність податкового правопорушення щодо нецільового використання кооперативом коштів (активів) при фінансуванні будівництва житла за рахунок коштів членів (учасників) організації. Приймаючи спірне податкове повідомлення-рішення, податковий орган поклав в основу складу податкового правопорушення «нецільового використання» виключно суб'єктивну ознаку позивача як неприбуткової організації, яка спростовується фактом включення кооперативу до Реєстру неприбуткових організацій. При цьому під час судових процедур (впродовж розгляду справи усіма інстанціями) відповідач доводить об'єктивні критерії такої оцінки, а саме наявність або відсутність первинних документів, які фіксують факти здійснення господарських операцій як підстав для їх бухгалтерського обліку в розумінні частини першої та другої статті 9 Закону України «Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні» від 16 липня 1999 року № 996-14 та ставить під сумнів сам факт виконання будівельних робіт контрагентом позивача. Будь-яких норм Податкового кодексу України, на підставі яких здійснюється визначення (збільшення) грошових зобов'язань з податку на прибуток, об'єкту оподаткування податком на прибуток на загальних підставах, розміру податку, ставки податку спірне податкове повідомлення-рішення не містить.
ВС вказав, що неприйнятними є доводи податкового органу в частині посилання на матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудовим розслідуванням у рамках кримінальних справ встановлено, що на території міста Києва діє група осіб, які шляхом використання ряду підконтрольних фіктивних підприємств, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю, з яким у позивача був укладений договір підряду, та інших вчиняють дії щодо пособництва службовим особам реального сектору економіки в ухиленні від сплати податків в особливо великих розмірах. У ході досудового розслідування встановлено, що невстановлені слідством особи створили (придбали) товариство з обмеженою відповідальністю з метою прикриття незаконної діяльності реального сектору. Під час проведення обшуку квартири, де проживав та здійснював свою протиправну діяльність один з фігурантів "конвертаційного центру", вилучено печатку цього самого ТОВ, чорнові записи та чисті аркуші паперу формату А4 з відтисками печатки компанії.
Частиною 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Згідно з частиною першою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.
Так, законом, який визначає порядок отримання показань під час досудового слідства та порядок їх фіксації у протоколі допиту, є Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України).
У частині першій статті 23 КПК закріплено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Частина друга цієї ж статті визначає, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у передбачених кодексом випадках.
Частиною четвертою статті 95 КПК України передбачено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отримав у порядку, передбаченому статтею 225 цього кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
Таким чином, протоколи допиту, отримані на стадії досудового слідства, можуть бути визначені як докази лише в разі їх відображення під час розгляду кримінальної справи в суді. До винесення вироку в рамках кримінального провадження протокол допиту досудового розслідування не може вважатись належним доказом в адміністративному судочинстві.
Факт порушення кримінальної справи та отримання свідчень (пояснень) посадових осіб господарюючих суб'єктів в рамках такої кримінальної справи не є беззаперечним фактом, що підтверджує відсутність реальних правових наслідків всіх господарських операцій, проведених позивачем та його контрагентами. Матеріали досудового розслідування не можуть бути враховані як доказ фіктивності товариства.
Верховний Суд визнає, що недоведеність складу податкового правопорушення податковим органом в розумінні статті 109 Податкового кодексу України унеможливлює прийняття позиції податкового органу щодо правомірності визначення податку на прибуток та направлення податкової вимоги із включенням до її складу податкового боргу та нарахування нею пені, що обумовлює протиправність їх прийняття. Та визнає, що суд апеляційної інстанцій не допустив неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційна скарга податкового органу залишається без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції — без змін.
З постановою у справі № 822/551/18 можна ознайомитись за посиланням.
