Національна асоціація адвокатів України (НААУ) підготувала свої пропозиції та зауваження до законопроекту про злодіїв в законі. Йдеться про проект Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» №2513, який 15 січня розглянув до другого читання парламентський Комітет з питань правоохоронної діяльності.
Нагадаємо, раніше про ризики законопроекту у відеокоментарі розповів нардеп Максим Бужанський.
А суддя Печерського районного суду Києва Олеся Батрин підкреслила, що прийняття даного закону буде мати позитивний ефект для України.
Разом з тим, в адвокатурі занепокоєні пропонованими змінами.
«В пояснювальній записці до проекту Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо відповідальності за злочини, вчинені злочинною спільнотою» говориться про нібито наявність обґрунтованої необхідності прийняття даного Закону, що не відповідає дійсності з наступних підстав», — зазначає Ганна Колесник, адвокат, голова комітету захисту прав людини НААУ.
А саме НААУ вказує на наступне.
- Наслідування законодавчого прикладу країни-агресора.
Найбільшу стурбованість викликає те, що 1 квітня 2019 року було прийнято зміни до Кримінального кодексу Російської Федерації, якими була передбачена відповідальність за участь «в криминальном мире», а саме за створення та участь в «злочинній спільноті».
Запропоновані зміни до статті 28 Кримінального кодексу України передбачають вчинення злочину злочинною спільнотою.
Так саме в Кримінальному кодексі РФ було внесено зміни в ст. 35, яка кореспондується зі статтею 28 Кримінального кодексу України та введено поняття злочинна спільнота («уголовное сообщество»).
Аналогічна ситуація склалася і з запропонованими змінами в статтю 29 та 30 Кримінального кодексу України.
Росія на сьогоднішній день є країною-агресором у відношенні не лише до України, а й до інших країн, її тоталітарний режим, якому сприяє чинне законодавство РФ, не може бути прикладом для нашої держави.
Окрім того, як відомо від російських правозахисних організацій внесення саме цих змін до Кримінального кодексу РФ сприяло рейдерським захватам бізнесу, причиною чому стало саме визначення в Кримінальному кодексі РФ будь-якої причетності до злочинної спільноти, яке може бути формально підтверджене показами будь-якої особи без додаткових доказів.
Аналогічних норм в кримінальному законодавстві Грузії немає, а наявна стаття 27 консолідується зі статтею 28 Кримінального кодексу України в чинній редакції.
- Історія прийняття даного закону в Грузії.
Згадаємо історію необхідності прийняття відповідних змін до законодавства в Грузії.
В 1989 році в Грузії «вором в законе» «Дюбой» було створено воєнізоване угрупування «Мхедріоні», представники якого ввійшли до парламенту. Влада і злочинний світ переплелися, а корупція просто поглинула Грузію. Настав той неминучий момент розуміння негативних наслідків такого симбіозу і необхідності прийняття заходів по декриміналізації суспільних відносин і очищення державного механізму.
В 2005 році в звязку з цим було прийнято Закон «Про організовану злочинність і рекет». Ціллю даного закону було сприяння боротьбі з організованою злочинністю, «воровским сообществом» і рекетом і запобігання їм, а також боротьбі з членами «воровского сообщества» в захист приватних, суспільних і державних інтересів.
На момент прийняття даного закону в Грузії проживало менше 4 млн населення, а «воров в законе» було більше 400. Грузія просто потопала в злочинності, а «воры в законе» очолювали стійкі воєнізовані формування, були і у владі, були і в парламенті.
Тому прийняття таких змін до законодавства Грузії було оправданим та необхідним. Фактично Грузія поставила крапку над своїми 90-ми в 2005 році.
Зі звичаями 90-х наша країна розпрощалася в 2001 році, коли пішла по шляху прийняття нових кодексів, в тому числі і Кримінального кодексу.
В нашій країні немає такої ситуації, а отже і необхідності прийняття закону, який фактично узаконює та піарить субкультуру серед молоді, яка фактично уже і не знає, що таке «вор в законе». У нас проживає приблизно 42 млн населення, і серед них залишилось приблизно 7 «воров в законе». «Воры в законе» у нас в країні не мають права займатися політикою, займати державні посади та «иметь руки в крови», на відміну від «воров в законе» Грузии, для яких всі ці табу вважаються нормою. Що стосується убивств, озброєних формувань, то «вору в законе» заборонено в руках тримати бойову зброю.
Європейський суд з прав людини ухвалюючи рішення в справі «Ашларба проти Грузії» виходив з того, що на момент звернення заявника до ЄСПЛ уже існував і діяв декілька років та враховував індивідуальний випадок звернення до ЄСПЛ, в звязку з чим і дійшов висновку відсутності порушення статті 7 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод («ніякого покарання без закону»).
Що говорить про те, що насправді ЄСПЛ не схвалює прийняття таких законів, а говорить про необхідність виключень для окремих країн в звязку з криміналістичною ситуацією в певній країні, як наприклад наявність кримінальної відповідальності в Італії за участь у мафіозних структурах, про яку до речі згадується в пояснювальній записці до законопроекту. Але ж для нашої країни немає необхідності приймати закон щодо відповідальності за участь в мафіозних структурах, так як в нашій країні відсутня мафія.
Рішенням ЄСПЛ «Ашларба проти Грузії» (Ashlarba v. Georgia, № 5554/08) підкреслено факт необхідності прийняття закону по боротьбі з «ворами в законе» саме в Грузії, а не в інших країнах та підкреслено наступні історичні факти: «24. Усі ці події глибоко вплинули на формування злочинних структур влади в грузинському громадянському суспільстві та тюремному світі, починаючи з радянських часів. Крім того, грузинські «воры в законе» вважалися однією з наймогутніших і найвпливовіших етнічних груп серед своїх однолітків у кримінальній еліті по всьому Радянському Союзу (з точки зору статистики, грузинські «воры в законе» становили 31,6% загальна кількість злочинних босів і була другою за величиною етнічною групою після російських «воров в законе», які складали 33,1% від цього населення). Рішення грузинських «воров в законе» традиційно мали особливу вагу для злочинців подібного чи нижчого рангу. У 1985 році ЦК Комуністичної партії Грузії наказав правоохоронним органам розірвати «воров в законе». Щоб підкреслити важливість цієї місії, Центральний комітет дав зрозуміти, що чиновники, які не виконають цю доручення, будуть розглядатися як порушники законів і відповідно до них поводитися. До 1986 року було заарештовано 52 грузинські «вора в законе»… Уряд, посилаючись на широку бібліографію відповідних соціально-правових досліджень (див. Пункти 22-24 вище), запропонував Суду взяти до відома соціальне явище «воровского мира», яким керують титульні боси мафіози, також відомі як «воры в законе», в Грузії. Вони підкреслили, що неформальний авторитет таких злочинних босів вийшов далеко за межі злочинного світу, а також забруднив численні грані звичайного суспільного життя. Таким чином, молоді люди прагнули нагадувати злочинців, багато високопосадовців також співпрацювали з цими правителями та підтримували їх, і вони отримували фінансову підтримку, яку «дарували» їм ділові кола. Цей надмірний вплив, серед іншого, спричинив тотальний контроль над тюрмами з боку «воров в законе». Завдяки погрозам, примусу та кооперації злочинні начальники чинили величезний вплив на інших в'язнів та тюремну владу, а недотримання накладених ними правил, у тому числі не внесок у їх спільний «общак», може призвести до серйозних покарання, включаючи смерть.
- Уряд Грузії стверджував, що протягом багатьох років не було справжньої боротьби проти верховенства «воров в законе» та їх кримінальних синдикатів через відсутність справжньої політичної волі. Лише після зміни уряду в листопаді 2003 року держава почала вживати законодавчих та інших заходів, спрямованих на оскарження влади злочинних начальників. Зокрема, 20 грудня 2005 року було внесено поправку до Кримінального кодексу Грузії, додавши статтю 223 (1), яка карала два окремих кримінальних злочини — (i) бути членом "воровского мира" та (і) бути «вором в законе». Криміналізація цих правопорушень ґрунтувалася на ґрунтовному знанні державними органами специфічних особливостей інституту «воров в законе» та різних спеціальних правил поведінки у «воровском мире». Наприклад, стаття 223 (1) мала на меті висвітлити загальновизнане явище, згідно з яким «воры в законе» не чинили злочинів особисто, а керували різними злочинними діями через злочинні синдикати, що діяли під їх прямим чи непрямим підпорядкуванням. Однією з найпомітніших особливостей влади «воров в законе» був їхній репутаційний авторитет у кримінальних колах, що означало, що навіть якщо вони фізично відсутні у країні, вони все одно можуть створювати через мережу скоєних злочинців загроза громадському порядку».
Тобто, як бачимо, Європейський суд з прав людини дійшов правомірності прийняття таких законодавчих змін саме Грузією, а не будь-якою іншою державою, і саме із-за крайньої необхідності застосування таких змін.
- Посилання на позитивний досвід Грузії у боротьбі з організованою злочинністю завдяки прийняттю закону про відповідальність за статус «вора в законе»
Відповідальність за статус «вора в законе» в Грузии введена іще в 2005 році. З даних, які містяться в пояснювальній записці до законопроекту, до відповідальності вдалося притягнути лише близько 50 «воров в законе» (згадаємо, що «воров в законе» було більше 400).
Відповідно до доповіді грузинського Фонду відкритого суспільства, кількість ув’язнених з 2003 року по 2010 рік зросла на 300%, а в 2010 році Грузія займала 5-те місце в світі і перше в Східній Європі по кількості ув’язнених на 100 тис. людей.
По даним МВД Грузії, в 2018 році було затримано 4 «вора в законе» і 52 члени «воровского мира».
Тобто за 15 років дії закону направленого на боротьбу з «ворами в законе» в Грузії цю проблему подолано не було, а за даними дослідження професора Королівського коледжу Лондону Олександра Купатадзе, який досліджував боротьбу з організованою злочинністю в Грузії, станом на 2015 рік (10 років дії закону) п’ята частина населення країни більше довіряла «ворам в законе», чим владі.
Як зазначено в Рішенні ЄСПЛ «Ашларба проти Грузі», у результаті законодавчого пакету від 20 грудня 2005 року держава Грузії змогла кримінально переслідувати та засудити понад 180 (хоча їх в Грузії більше 400) злочинних босів, лише 20 з яких визнано винними у тому, що вони «злодії в законі».
В нашій же країні приблизно 7 «воров в законе» на 42 млн населення, виходячи з досвіду Грузії, нам не вдасться притягнути до відповідальності навіть одного «вора в законе», що говорить про нульовий ефект від прийняття даного закону.
- Відтік «воров в законе» з Грузії в Україну.
Дійсно, боротьба з «ворами в законе» в Грузії призвела до того, що «воры в законе» покинули свою державу та переїхали до інших країн, а не лише в Україну, багато із них проживає в країнах Європи і там не приймають спеціальних законів про «воров в законе».
Ми не вважаємо, що наша держава повинна брати приклад з країн, які потопали в криміналітеті, а ми повинні наслідувати досвід боротьби зі злочинністю в високорозвинених країн, наприклад, Норвегії.
Підтвердженим фактом, який навіть відобразився в Рішенні ЄСПЛ "Ашларба проти Грузії" ("Ashlarba v. Georgia", № 5554/08) є те, що в Україну імігрували з Грузії «воры в законе», а отже потрібно приймати закони, які заборонять в в’їзд в нашу країну даним особам та дозволять їх висилити за межі нашої країни.
- Законопроект порушує загальні принципи Кримінального кодексу України.
Ціллю покарання в Грузії, відповідно до ст. 39 Кримімінального кодексу Грузії, є досягнення справедливості, попередження нових злочинів і ресоціалізація винного. Тобто, покарання заради покарання.
Покарання в нашій країні, відповідно до ст. 50 Криінального кодексу України, має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до мети Закону України «Про пробацію», останній покликаний сприяти абезпечення безпеки суспільства шляхом виправлення засуджених, запобігання вчиненню ними повторних кримінальних правопорушень.
Запропоновані зміни до Кримінального кодексу України суперечать самій меті кодексу, так як пропонується карати осіб за їхні попередні діяння, за які вони уже були покаранні та можливо стали на шлях виправлення.
В нашій країні в 2001 році було змінено Кримінальний кодекс, а в 2012 році Кримінальний процесуальний кодекс, в 2015 році прийнято Закон України «Про пробацію». Дані зміни привели до позитивних наслідків, а саме зменшення кількості злочинів, звільнення тюрем та зменшення повторюваності злочинів. Побудована система виправлення осіб, призвела до того, що дійсно особи, які вперше вчинили злочин все рідше і рідше вчиняли повторно злочини, молодь почала наслідувати не злочинців (рекетирів, блотних тощо), а спортсменів, зірок, побудована розгалужена система розвитку молоді (ігрові майданчики, майданчикі для спорту, парки з зонами для здорового відпочинку, бігові доріжки, велодоріжки і т.д.) лише сприяли здоровому зростанню молоді. Одночасно позитивним змінам в суспільстві сприяли реформування дитячих будинків, зменшення кількості підлітків, які відбувають покарання в місцях позбавлення свободи.
Підримання статусу «вора в законе» фактично залишилось в тюрмах, які на жаль до сьогодні не відповідають європейським стандартам, та сприяють підтримання саме там «воровских законов» з метою вижити, зберегти здоров’я, мати змогу хоть якось поспілкуватися з рідними, підтримати соціальні зв’язки. Саме направленість в проведенні реформ щодо умов відбування покарання та утриманням осіб до винесення вироку є ключовим моментом, який може повністю зруйнувати систему ієрархії в місцях позбавлення свободи, а отже і подальшої підтримки цих зав’язків в звичайному житті (на свободі).
- Норми даного законопроекту суперечать Конституції України.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Тобто, особа повинна нести відповідальність за певні дії, в тому числі і організацію злочину, а чинні норми Кримінального кодексу України саме це і передбачають і не потребують уточнень, доповнень та непотрібного змістовного навантаження.
Запропоновані зміни до закону передбачають відповідальність в разі відсутності злочину в діях особи, умислу та обізнанності щодо статусу «вора в законе», осіб які лише звертаються до цих осіб будь з якою метою.
Так запропоновані зміни до Кримінального кодексу України, а саме до ст. 155-2 передбачають відповідальність за звернення до "злодія у законі" чи іншого учасника злочинної спільноти з проханням вчинити злочин та/або здійснити вплив у будь-якій формі на третіх осіб з метою прийняття ними рішень чи вчинення або невчинення ними дій, явно містять характер якій порушує принципи навіть обізнаності особи, яка вчиняє злочин та відповідальність за будь-який вплив, а не незаконний, на іншу особу.
Для розуміння ризику розглянемо побутовий приклад, дружина особа Н., який напився і вчиняє сварки дома звертається до сусіда К., який користується повагою у Н. поговорити з ним з цього приводу. Сусід К. попросив Н. «проспатися», а згодом з’ясувалося, що К. є учасником злочинної спільноти, а отже тепер і Н. і його дружина повинні бути притягнуті до відповідальності за даною статтею, а їх сімейний бізнес ліквідований і майно конфісковане.
Тобто, очевидно, що влада повинна озвучити перелік осіб, які є «злочинцями в законі», пояснити громадянам, що означає цей статус та озвучити «воровские закони», яких заборонено притримуватись. Як зазначено, навіть, в Рішенні ЄСПЛ "Ашларба проти Грузії" «вор в законе» не обовязково повинен вчиняти злочини, тому як звичайним громадянам вияснити хто серед кола їх знайомих, сусідів і навіть родичів є «злодієм в законі»?
В наше законодавство запропоновано ввести саме термін «злодій в законі», хоча такого терміну і поняття не існує і в кримінальному середовищі. Європейський суд з прав людини в Рішенні ЄСПЛ "Ашларба проти Грузії" ("Ashlarba v. Georgia", № 5554/08) відзначив, що грузинський законодавчий орган вирішив підтримувати розмовну мову в юридичному визначенні цих правопорушень. На думку ЄСПЛ, це, очевидно, було зроблено для того, щоб сутність нових криміналізованих злочинів була легше зрозуміла широкій громадськості.
Наший же законодавець відійшов від терміну «вор в законе» і ввів поняття «злодій в законі», що призведе до того, що будуть притягнуті до відповідальності особи, які не є злочинцями, а тим більше «ворами в законе».
В нашій країні наявність законодавчих актів, в тому числі і міждународних, є достатньою, щоб подолати це явище і майже викорінити його без прийняття окремих законів, які порушують права людини. Серед таких є Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності (затверджена на Генеральній Асамблеї ООН 15.11.2000 та ратифікована Законом України від 04.02.2004 № 1433-IV) та інші.
- Рішення ЄСПЛ "Ашларба проти Грузії" ("Ashlarba v. Georgia", № 5554/08) не підтримує прийняття законів, які дають формальні підстави для притягнення будь-якої особи за дії, які не містять вини.
Так Європейський суд з прав людини зазначив, що Уряд Грузії стверджував: «Найважливішим результатом цієї ефективної антикримінальної кампанії був, однак, значний прогрес у викоріненні соціального впливу злочинних начальників на широку громадськість, тим самим зменшивши їх привілейоване суспільне становище.»
Чи Уряд нашої країни згоден ствердити, що він перебуває під впливом «воров в законе»? Всі (або більшість) новопризначені особи, обрані депутати знаходяться під впливом криміналітету?
Так в своєму Рішенні Європейський суд з прав людини зазначив, що в Грузії були обгрунтування створити 20 грудня 2005 року законодавчу базу для більш ефективної боротьби з цією злочинною діяльністю.
ЄСПЛ погодився, що відповідні дослідження показали, що існування та функціонування «воровского мира» забруднило не лише тюремний сектор, але й широку громадськість Грузії, включаючи її найвразливіших членів, а саме молодь, задовго до прийняття антикримінального законодавчого пакету від 20 грудня 2005 р. (див. пункти 24 та 28 вище). Беручи до уваги ці дослідження та твердження уряду, Суд зазначає, що це злочинне явище вже настільки глибоко вкорінене в суспільстві, а суспільний авторитет "злодіїв у законі" був настільки високим, що серед пересічних членів громадських злочинних понять такі як «воровской мир», «вор в законе», "решение споров с помощью вора в законе", "общак" тощо, були питаннями загальновідомими і широко зрозумілими (див. також Цинцабадзе, цитований вище, §§ 61 та 66-69) саме в Грузії, а не в будь-якій іншій країні.
Саме враховуючи історію та стан країни який склався в Грузії, Європейський суд дійшов висновку, що вводячи 20 грудня 2005 року два нові правопорушення, а саме - членство в «воровском мире» та «вор в законе», законодавство Грузії просто криміналізувало поняття та дії, що стосуються злочинної ("злодійської") субкультури, точний зміст якої був уже добре відомий широкій публіці Грузії.
Стан та усвідомлення цих понять в нашій країні є зовсім протилежними.
Тому іще раз наголошуємо, що в Рішенні ЄСПЛ "Ашларба проти Грузії" підкреслено факт необхідності прийняття даного закону саме в Грузії і саме в 2005 році.
- Законопроект не сприятиме зростанню довіри до правоохоронних органах.
Так в Пояснювальній записці до законопроекту говориться про сприяння довіри правоохоронних органів в результаті прийняття цього закону. Це не відповідає дійсності, так як уже зазначалося, що дослідження професора Королівського коледжу Лондону Олександра Купатадзе підтвердили це.
Окрім того, в самому Рішенні ЄСПЛ "Ашларба проти Грузії" ("Ashlarba v. Georgia", № 5554/08) звернуто увагу на те, що Радянська держава сприяла руйнуванню традиційної структури злочинного світу, що, в свою чергу, призвело до піднесення «воров в законе» до міфічного статусу (бібліографія: Л.Д. Ньюман, Ріко та російська мафія: До нового універсального принципу в рамках міжнародного права, 9 інд. Інтл. І спіл. Л. Rev. 225, 1998-199 рр., Стор. 231, з подальшою цитованою бібліографією, цитованою в ньому; Ю. Глазов, "Злодії" в СРСР - соціальний феномен, опитування, в М. Галеотті (Ред.), Російська та пострадянська організована злочинність (2002); Ф. Варезе, Товариство Вор-в-Законе, 1930-1950-ті роки, Cahiers du monde russe, у М. Галеотті (Ред.), Російська та пострадянська організована злочинність (2002), с. 515).
«Тобто, прийняття такого закону призведе до зворотного ефекту та поширення злочинної субкультури серед молоді.
Окрім того, враховуючи те, що наразі вчиняється багато інших злочинів, які пов’язані з незаконними воєнними діями на сході країни, зросла кількість злочинів, які вчиняються саме правоохоронними органами (захват бізнесу, «кришування», підкидування затриманим особами заборонених для обігу речей з метою отримання незаконної винагороди або знову таки захвату бізнесу»), то викликає неабияке занепокоєння прийняття такого закону, який лобіюється саме представниками правоохоронної системи з цією ж метою.
Ми розуміємо, що ініціатором законопроекту є Президент України, а також розуміємо те, що він міг бути введеним в оману особами, які лобіюють прийняття такого закону для досягнення своєї мети», — зазначає НААУ.
«Законопроект, як зазначено в пояснювальній записці до нього, спрямований на припинення діяльності злочинних спільнот, учасників таких спільнот, притягнення до кримінальної відповідальності "злодіїв у законі", а також інших учасників злочинних спільнот та осіб, причетних до створення та функціонування злочинних спільнот.
Президент України, як суб'єкт права законодавчої ініціативи, у поданому проекті пропонує внести зміни до статей 28, 29, 30, 96-6, 255, 256 Кримінального кодексу України (далі — КК України) та доповнити Кримінальний кодекс України статтями 255-1, 255-2 та 255-3.
Базовим підґрунтям законопроекту є введення у кримінальне законодавство нової правової категорії «злодії в законі» та встановлення кримінальної відповідальності для «злодіїв в законі», а також для осіб, які у визначених випадках, пов’язані зі «злодіями в законі».
З аналізу законопроекту вбачається, що відправною точкою законопроекту є визначення «злодій в законі».
Відповідно до проекту Закону (реєстр. № 2513) «злодієм в законі» визнається особа, яка дотримується притаманних злочинному середовищу традицій і правил поведінки, користується авторитетом серед осіб, які вчиняли кримінальні правопорушення, керує, координує та/або організовує діяльність злочинної спільноти чи її частини або є учасником такої спільноти».
Варто зауважити, що аналізуючи термін «злодій в законі» неможливо встановити, який саме орган, яка посадова особа мають повноваження визнати особу «злодієм у законі». Крім того, таке визначення передбачає ряд обставин, які практично довести у встановленому порядку навряд чи можливо, зокрема мова йде про «дотримання притаманних злочинному середовищу традицій і правил поведінки», «користування авторитетом серед осіб, які вчиняли кримінальні правопорушення». З урахуванням складності доведення таких обставин реальними доказами запропоноване в КК України поняття «злодій в законі» слід визнати оціночним поняттям.
Принагідно зазначаємо, що застосування оціночних понять у КК України є неприпустимим та таким, що порушує основоположні конституційні права людини і громадянина. Вільне трактування кримінального законодавства неприпустимо, а тому введення до нього заздалегідь оціночного поняття, яке передбачає його самостійне трактування особою, яка такі норми застосовує, явно порушує права людини, яку держава притягує до кримінальної відповідальності.
Не можна погодитись із введенням до КК України специфічної, експресивно забарвленої лексики, якою є словосполучення «злодій в законі» та слово «сходка». Перелічені терміни застосовуються кримінальною спільнотою, що є загальновідомим фактом. Узаконення таких термінів державою принижує офіційну мову. Їх узаконення не можна визнати доречним, навіть в умовах боротьби із злочинністю.
Особливе занепокоєння викликають запропоновані положення статті 255-1 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за перебування особи в статусі «злодія в законі». Даною нормою пропонується притягати особу до кримінальної відповідальності лише за те, що її буде визнано «злодієм в законі» незалежно від того, вчинила чи не вчинила ця особа будь-який злочин.
Із запропонованої редакції статті 255-1 не зрозуміло, що є суб’єктивною та об’єктивною сторонами нововведеного злочину, внаслідок чого її слід визнати такою, що не відповідає вимогам статей 2 та 11 КК України.
Відповідно до статті 2 Кримінального кодексу України єдиною підставою кримінальної відповідальності є вчинення винною особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом. Злочином же, відповідно до статті 11 КК України, є передбачене КК України суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. Таким чином, однією з основних обов'язкових ознак злочину є діяння, яке може бути виражено в формі дії або бездіяльності.
Наявність у особи певного кримінального статусу, у розумінні наведених положень законодавства, не є дією або бездіяльністю, відповідно, кримінальна відповідальність за носіння певного статусу — виключається.
Аналогічні висновки слід зробити і стосовно запропонованої у статті 255-1 кримінальної відповідальності за «участь у злочинній спільноті». Отже, діяння у кримінально-правовому розумінні — це вольова, усвідомлена поведінка (вчинок) особи, безпосередньо спрямована на спричинення певних негативних наслідків. Членство ж в певній групі — це належність особи до групи, певне становище особи в групі, що обумовлене соціальними зв'язками між всіма учасниками групи, їхніми загальними прагненнями, інтересами, взаємодопомогою. Інакше кажучи, у тому, що особа належить до певної групи чи спільноти (навіть злочинного спрямування), немає діяння в його кримінально-правовому значенні, що давало б підстави вважати таку приналежність особи злочином. З огляду на це, положення проекту суперечить положенням Загальної частини Кримінального кодексу України, а тому не може бути підтримане.
На нашу думку, ідея притягнення осіб до кримінальної відповідальності лише за те, що вони «належать» до певної спільноти (навіть такої, що прямо визнає себе злочинною), є хибною. Кримінальне покарання, яке є найтяжчою з тих правових санкцій, які можуть бути застосовані до певної особи, має застосовуватись не за «статус» чи «стан» певної особи, а за діяння, які завдають шкоди або створюють загрозу заподіяння шкоди правопорядку.
Маємо також зауважити, що запропонована редакція статті 255-2 передбачає кримінальну відповідальність за будь-яке «звернення до «злодія у законі» чи іншого учасника злочинної спільноти з проханням … здійснити вплив у будь-якій формі на третіх осіб з метою прийняття ними рішень чи вчинення або невчинення ними дій». Відсутність у редакції посилань, що звернення має стосуватись виключно вчинення кримінально-караних дій, може призвести до зловживань у застосуванні даної норми та необґрунтованого притягнення до кримінальної відповідальності.
Крім того, запропонований текст статті 255-2 не передбачає обов’язкової обізнаності особи, що звертається до «злодія в законі» чи «учасника злочинної спільноти» про кримінальний статус або кримінальну належність осіб, до яких таке звернення направлено. Без акцентів на обізнаність та кримінально-правовий характер звернення, до кримінальної відповідальності безпідставно можуть бути притягнені невинуваті особи. У цій частині законопроект явно порушує статтю 62 Конституції України та статтю 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Аналізуючи нову редакцію статті 256 КК України «Сприяння учасникам злочинної організації чи злочинної спільноти або укриття їх злочинної діяльності», простежується наступне. Так, у диспозиції вищевказаної статті зазначається, що «заздалегідь не обіцяне сприяння учасникам злочинної організації чи злочинної спільноти або укриття їх злочинної діяльності шляхом надання приміщень, сховищ, транспортних засобів, інформації, документів, технічних пристроїв, грошей, цінних паперів, або заздалегідь не обіцяне здійснення інших дій щодо створення умов, які сприяють їх злочинній діяльності».
Викладення ст. 256 КК України у новій редакції може стати інструментом незаконного кримінального переслідування громадян України. Запропоновані суб’єктом законодавчої ініціативи способи вчинення злочину не є конкретизованими та мають абстрактний характер. Зокрема, в новій статті 256 КК України не наводяться ознаки та зміст інформації, яка «сприяє учасникам злочинної організації або направлена на укриття злочинної діяльності». Крім того, «надання приміщень, сховищ, транспортних засобів» може відбуватися у цілком законний спосіб. Перевірка контрагентів на приналежність до злочинних організацій та спільнот не передбачена законодавством України», — йдеться у зауваженнях.
