Нерідко трапляються випадки, коли на магазин чи супермаркет накладають штраф за порушення законодавства про рекламу. Щодо цього у багатьох виникає питання, що є вивіскою, а що рекламою.
Щоб відповісти на це питання «Судово-юридична газета» проаналізувала судову практику.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду розглянув справу № 641/4163/17, в якій досліджував питання: назва кіоску, у якому здійснює підприємницьку діяльність позивачка, є рекламою чи вивіскою.
Так, з матеріалів справи стає відомо, що позивачка звернулася до суду з позовом, у якому просила визнати протиправними та скасувати рішення в.о начальника інспекції України з питань захисту прав споживачів у Харківській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу.
Суд першої інстанції позов задовольнив. Апеляційний суд скасував постанову суду першої інстанції та прийняв нову, якою у задоволенні позову відмовив.
Суд апеляційної інстанції, скасовуючи постанову суду першої інстанції та відмовляючи у задоволенні позову, виходив із того, що позивачка у спірних відносинах не дотрималась вимог частини першої статті 16 Закону України «Про рекламу». Зокрема, суд апеляційної інстанції спростував висновки суду першої інстанції про демонтаж вивіски позивачкою самостійно. Крім того вказав, що під час судового розгляду не надано жодних доказів того, що вивіска зареєстрована як найменування суб`єкта господарювання або зареєстрована як знак для товарів і послуг, що належать ФОП. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що з вивіски не вбачаються інші, визначені положеннями статей 8, 9 Закону України «Про рекламу», умови, за яких таку вивіску можна не вважати рекламою.
Розглядаючи справу, ВС зазначив, що відповідно до статті 1 Закону України «Про рекламу» реклама – інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; зовнішня реклама – реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях – рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.
Частиною першою статті 16 Закону України «Про рекламу» передбачено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів – на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної республіки Крим – Радою міністрів Автономної Республіки Крим в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Також ВС зазначив, що згідно з частиною сьомою статті 8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.
Відповідно до частини першої статті 9 цього Закону реклама має бути чітко відокремлена від іншої інформації, незалежно від форм чи способів розповсюдження, таким чином, щоб її можна було ідентифікувати як рекламу.
Верховний Суд також відзначив, що нормою частини шостої статті 9 Закону України «Про рекламу» визначено, що вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою.
Пунктом 2 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №2067 від 29 грудня 2003 року, визначено, що:
спеціальні конструкції – тимчасові та стаціонарні рекламні засоби (світлові та несвітлові, наземні та неназемні (повітряні), плоскі та об`ємні стенди, щити, панно, транспаранти, троли, таблички, короби, механічні, динамічні, електронні табло, екрани, панелі, тумби, складні просторові конструкції, аеростати, повітряні кулі тощо), які використовуються для розміщення реклами;
вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою.
За такого правового регулювання в межах розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій повинні були на підставі належних і допустимих доказів встановити: назва кіоску, у якому здійснює підприємницьку діяльність позивачка, є рекламою чи вивіскою.
Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив із того, що назва кіоску є вивіскою, а не рекламою, оскільки будь-яких товарів з такою назвою не існує. Однак такий висновок суду є передчасним з огляду на те, що вивіска, згідно з Законом України «Про рекламу» та Типовими правилами, повинна мати такі ознаки: містить інформацію про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи. Проте саму вивіску чи її зображення суд першої інстанції не досліджував, оскільки констатував, що така демонтована на час, зазначений відповідачем у протоколі про порушення законодавства про рекламу. При цьому у судовому рішенні суд першої інстанції не зазначив, за якими саме ознаками, визначеними Законом України «Про рекламу» та Типовими правилами, він відніс назву торгового кіоска до вивіски.
Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні позовних вимог, виходив із того, що назва кіоску є рекламою, а не вивіскою, оскільки під час судового розгляду не надано жодних доказів того, що вивіска зареєстрована як найменування суб`єкта господарювання або зареєстрована як знак для товарів і послуг, що належать ФОП. З вивіски також не вбачаються інші визначені положеннями статей 8, 9 Закону України «Про рекламу» (№270/96-ВР) умови, за яких таку вивіску не можна вважати рекламою.
Проте такий висновок також є передчасним, оскільки реклама, згідно з Законом №270/96-ВР, має такі ознаки: містити інформацію про особу чи товар, повинна бути розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару. При цьому в судовому рішенні суд апеляційної інстанції не зазначив, за якими саме ознаками, визначеними Законом №270/96-ВР, він відніс назву торгового кіоска до реклами.
Отже, Верховний Суд вважає, що для правильного вирішення цього спору суду необхідно встановити всі обставини, покладені в основу оскарженого позивачкою рішення. З цього приводу належним чином дослідити наявні докази, а у разі потреби, витребувати додаткові. Також надати оцінку всім аргументам, які учасники справи наводять в обґрунтування своїх вимог та заперечень. За наслідками встановлених обставин і перевірки їх доказами зробити висновок про відповідність або невідповідність оскарженого рішення відповідача вимогам Закону, Типовим правилам, іншим нормативним актам.
Верховний Суд скасував рішення суду першої та апеляційної інстанції та направив справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
Не менш цікавим є інша справа № 280/1330/19, в якій Верховний Суд зазначив, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країни походження, виробника тощо.
З матеріалів даної справи стає відомо, що товариство з обмеженою відповідальністю «В» звернулося до суду з позовом до Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), в якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду, позов задоволено повністю.
Так, зважаючи на те, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу, або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо, а на зазначеній вивісці є інформація, яка не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, суд першої інстанції дійшов висновку, що вивіска не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами, відповідно, вважав за необхідне скасувати вимогу Управління з питань реклами виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).
Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, відповідач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Позиція ВС
Розглядаючи справу, судді ВС зазначили, що за приписами ч. 7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу» не вважається рекламою:
розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці;
вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення.
Колегія суддів зазначила, що подібні правовідносини вже були предметом розгляду Верховного Суду. Зокрема, у постанові Верховного Суду від 30 квітня 2020 року у справі № 323/3491/16-а зроблено висновок про те, що інформація про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, а також інформація, розміщена на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу у таке приміщення, яка не містить закликів придбавати товар або послугу, що реалізується суб`єктом, не є рекламою у розумінні ч. 7 ст. 8 та ч. 6 ст. 9 Закону України «Про рекламу».
Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що вивіска з написом «ВИНА МИРА», напис «Фирменный магазин» та зображенням мапи світу з написом «прямые поставки со всего мира» не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг позивача, вона не є інформацією, призначеною сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається підприємством, а відтак не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами.
Застосовуючи наведений підхід до обставин цієї справи, слід врахувати, що судами попередніх інстанцій встановлено, що на фасаді будинку, тобто у приміщенні, що знаходиться в оренді у позивача, розміщено відповідну вивіску з написом.
Знак для товарів і послуг належить відповідній особі на підставі свідоцтва. Товариство з обмеженою відповідальністю «В» на підставі ліцензійного договору про надання дозволу на використання об`єкта права інтелектуальної власності від 31 серпня 2017 року, укладеному між позивачем та особою, належить невиключне право на використання знаку для товарів і послуг у відношенні вказаних у свідоцтві послуг 35 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для відкриття і роботи мережі фірмових магазинів.
Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що певна інформація може бути визнана рекламою тоді, коли вона вказує на конкретну, індивідуально визначену особу або на конкретний, індивідуально визначений товар, із зазначенням найменування, якісні показники, країну походження, виробника тощо. Натомість розміщена на фасаді будівлі вивіска з написом у розумінні приведених вище норм законодавства є зареєстрованим знаком для товарів та послуг, право на яке належить особі, а не рекламним засобом.
Верховний Суд залишив рішення суду першої та апеляційної інстанції без змін.
