Діджиталізація як нова ера розвитку корпоративного права

Олена Кібенко,
суддя Великої Палати Верховного Суду,
д.ю.н.

Термін «діджиталізація» (оцифровування) поки що майже не вживається в українській правовій науці. Між тим останні декілька років розвитку європейського корпоративного права йдуть під гаслом його «діджиталізації» чи оцифрування.

25 квітня 2018 року Європейська Комісія опублікувала два проекти директив, спрямованих на діджиталізацію правового регулювання:

(а) процесів, пов’язаних з існуванням компаній (реєстрація, розкриття інформації, припинення компанії) (Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive (EU) 2017/1132 as regards the use of digital tools and processes in company law COM/2018/239 final - 2018/0113 (COD).

(б) будь-яких транскордонних трансформацій компаній (злиття, поглинання, перетворення, відкриття/закриття відокремлених підрозділів). Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL amending Directive (EU) 2017/1132 as regards cross-border conversions, mergers and divisions COM/2018/241 final - 2018/0114 (COD).

Що ж являє собою процес «діджиталізації» у європейському корпоративному праві  і чи є українське корпоративне право достатньо діджиталізованим порівняно із правом інших європейських країн?

Діджиталізація корпоративного права — зміни в процедурах, врегульованих корпоративним законодавством та пов’язаних з переходом від процесів у паперовій формі, під час яких присутність особи заявника перед компетентним органом є обов’язковою, до прямих он-лайн процедур, які не потребують безпосередньої участі посередника чи компетентного  органу (end-to-end direct online procedure).

При цьому робиться акцент на трьох базових елементах:

он-лайн процедура (on-line) — процедура, яка може здійснюватись через веб-мережу і є доступною для кінцевих споживачів послуг;

пряма он-лайн процедура (direct) — процедура, яка може бути проведена напряму самостійно кінцевим споживачем, тобто без втручання посередника чи компетентного органу;

безперервна он-лайн процедура (end-to-end) — процедура, всі етапи чи дії якої відбуваються виключно он-лайн, жодний елемент не передбачає необхідності використання паперового носія чи фізичної присутності.

Діджиталізація (цифрові технології) приходить на заміну старим засобам електронної комунікації — телефону, факсу, телеграфу. І діджиталізація означає зміну не тільки в тому, як ми комунікуємо, але й що ми комунікуємо. Нові цифрові технології дозволяють створювати і поширювати величезні обсяги інформації  майже необмеженому колу осіб — швидко, якісно, без будь-яких істотних витрат.

З урахуванням таких поглиблених можливостей виникає питання щодо того, які кардинально нові цілі можна ставити у сфері правового регулювання корпоративних відносин, чого ми можемо відтепер досягти за допомогою таких сучасних комунікаційних засобів? Потребують перегляду класичні підходи корпоративного права щодо розкриття інформації, які відбивають вже застарілі уявлення регулятора щодо носіїв інформації та способів їх передачі. Адже майже всі національні корпоративні закони писалися у «нецифрову епоху».

У травні 2015 року Європейська комісія оприлюднила Стратегію цифрового єдиного ринку як центральний пріоритет в її роботі на наступний 4-річний термін. Мета стратегії — створити відкритий  взаємопов’язаний цифровий єдиний ринок та збільшити позитивний вплив цифрової трансформації на європейське суспільство та європейський бізнес (Communication From The Commission To The European Parliament, The Council, The European Economic And Social Committee And The Committee Of The Regions. A Digital Single Market Strategy for Europe. Brussels, 6.5.2015 COM(2015) 192 final). В Єврокомісії вважають, що це забезпечить зростання економіки ЄС на 415 млрд євро щороку, а також допоможе створити сотні тисяч нових робочих місць.

У 2016 році було ухвалено План дій щодо електронного урядування на 2016–2020 роки, в якому підкреслено роль публічної адміністрації у допомозі компаніям швидко розпочати бізнес, здійснювати бізнес-операції та поширювати свою діяльність за межі своєї держави — все це має бути можливим он-лайн за допомогою сучасних технологій (eGovernment Action Plan 2016–2020 Accelerating the digital transformation of government COM/2016/0179 final).

Європейський парламент у своїй резолюції щодо Плану електронного урядування у 2017 році зазначив, що Комісія має розглянути шляхи для застосування цифрових рішень для здійснення процедур, що застосовуються протягом всього «життєвого циклу» компанії і наголосив на важливості поєднання бізнес-реєстрів різних країн ЄС European Parliament resolution of 16 May 2017 on the EU eGovernment Action Plan 2016-2020 (2016/2273(INI)).

В ЄС зараз біля 24 млн компаній, 80 % із яких — приватні компанії, 98–99%  приватних компаній — це SME (малі та середні компанії). Компанії активно використовують сучасні цифрові технології в своєму бізнесі, але всі вони мають різні і часто обмежені  можливості щодо використання нових цифрових методів комунікації з державними органами та своїми акціонерами. Деякі держави пропонують своїм компаніям прості й зручні  безперервні он-лайн процедури, а в деяких такі процедури як і раніше вимагають фізичної присутності в певному місці, оформлення паперових документів, звернення до посередників (нотаріусів, реєстраційних агентів) тощо.

Метою діджиталізації корпоративного права ЄС є вирівнювання можливостей використання он-лайн інструментів для проведення компаніями з різних країн ЄС своїх основних операцій.

Основним завданням є забезпечення повної он-лайн доступності таких процесів:

• реєстрація компанії;
• подання та отримання інформації про компанію;
• реорганізація;
• добровільна ліквідація (розпуск) компанії;
• он-лайн комунікації між компанією та акціонерами, органами компанії (внутрішні комунікації).

Окрему увагу слід звернути на доступність он-лайн процесів у трансграничних операціях, процедури мають бути доступними незалежно від наявності «іноземного елементу» у правовідносинах, тобто місцезнаходження компанії та її учасників у різних країнах не має зашкодити он-лайн процесам (щонайменше  щодо країн ЄС).

Для того, щоб визначитись із завданнями з діджиталізації було проведено декілька досліджень сучасного стану «оцифрування» корпоративного права у державах-членах ЄС:

• The Informal Company Law Expert Group (ICLEG). Report on digitalisation in company law. 
• Study On Digitalisation Of Company Law By EVERIS for the European Commission – DG Justice and Consumers, 2017. 
• Assessment of the impacts of using digital tools in the context of cross-border company operations - Final Report. Written by Optimity Advisors and Tipik Legal December – 2017. 
• Member State Fiches - Assessment of the impacts of using digital tools in the context of cross-border company operations. 25 April 2018. Електронний ресурс. Режим доступу (дата звернення – 04.03.2019).

Під поглиблене дослідження з вивченням законодавства і практики підпали 14 країн, ці результати були оприлюднені і стали підґрунтям для пропозиції Єврокомісії щодо двох позначених вище директив.

Процес реєстрації компанії включає наступні етапи:

• ідентифікація (верифікація) засновників;
• перевірка найменування компанії;
• складення, підписання та засвідчення документів, необхідних для реєстрації компанії;
• реєстрація компанії (отримання реєстраційного номеру);
• оприлюднення відомостей про реєстрацію.

Всі ці операції мають бути доступними он-лайн та безперервно.  Також підхід до здійснення операцій має бути максимально уніфікованим. Особа з однієї країни ЄС не повинна мати труднощів з отримання інформації чи нести додаткові витрати при створенні компанії в іншій країні. Це стосується й відкриття відокремлених підрозділів.

Максимальний строк для реєстрації компанії он-лайн – 5 робочих днів (для завершення всіх процедур). Варто зазначити, що у багатьох країнах строк значно менший. Наприклад, он-лайн реєстрація англійської компанії займає всього лише декілька годин.

Крім цього, проект Директиви передбачає  усунення подвійної реєстрації: в реєстрі компаній та в національному друкованому чи електронному виданні (газеті, бюлетені). Користувачі зобов’язані подавати інформацію тільки в реєстр, проте якщо законодавець хоче щоб дана інформація публікувалась ще десь, то він може зобв’язати адміністратора самостійно робити такі публікації після появи даних у реєстрі. Користувач реєстраційних сервісів повинен бути звільнений від здійснення таких процедур. 

Тільки реєстр має стати єдиним джерелом інформації про компанію. Всі реєстри країн ЄС мають бути уніфіковані і поєднані для того, щоб будь-яка особа з країни ЄС могла здійснити будь-які  реєстраційні дії без ускладнень та отримати необхідну інформацію про компанію.

Проект Директиви передбачає можливість безоплатно он-лайн отримати  мінімальний обсяг інформації про компанію, яка доступна в реєстрі. При цьому такі дані повинні бути доступні не тільки державною мовою, але й однією з офіційних мов країн ЄС, яка є «зрозумілою для максимально великої кількості користувачів з інших країн» (незважаючи на таке складне формулювання, скоріш за все йдеться про англійську мову).

Крім того, проект Директиви також зобов’язує держави-членів розкривати інформацію про всі процедури, пов’язані з реєстрацією компанії, поданням інформації про неї, припиненням та іншими реєстраційними діями, знову ж таки мовою, доступною для більшості іноземних користувачів. Проект дає чіткі приписи про те, яким чином має розкриватися інформація про дії, які необхідно зробити користувачеві для досягнення бажаного результату (черговість етапів). Повинні надаватися необхідні шаблони (форми) документів, має бути розкрита інформація про терміни і вартість послуг.

Крім того, проект зобов’язує держави-члени ввести такий механізм оплати за реєстраційні дії, який би зробив можливим платежі з-за кордону з використанням поширених платіжних систем.

Важливо звертати увагу на запобігання можливим зловживанням, зокрема шахрайству, тому що діджиталізація корпоративного права відкриває й можливості для нових правопорушень у цій сфері (зокрема, створення фіктивних, «поличкових» компаній, використання ID іншої особи для вчинення певних дій).

Тому Директива містить низку вимог спрямованих на запобігання злочинам, до яких можна віднести:

1) обов'язкову ідентифікацію особистості, що звертається для проведення он-лайн процедур (за допомогою електронного цифрового підпису), у виняткових випадках при наявності обґрунтованих підозр для такої ідентифікації може бути необхідна особиста присутність особи;

2) впровадження спільних для ЄС правил щодо дискваліфікованих директорів, розкриття інформації в рамках ЄС про особу, яка була дискваліфікована, щоб така особа, дискваліфікована в одній країні ЄС не могла бути призначена директором в іншій країні;

3) надання державам-членам можливості «впровадити» в реєстраційний процес особи (нотаріуса, юриста), що підпадає під спеціальні вимоги законодавства про відмивання грошей, яке буде здійснювати під свою відповідальність перевірку осіб, що звертаються для здійснення відповідних реєстраційних процедур.

Другий проект, представлений Єврокомісією, — це Директива, яка доповнює Директиву (EU) 2017/1132 щодо транскордонних перетворень, злиття і розділень COM / 2018/241 final - 2018/0114 (COD). Директива спрямована на можливість здійснення таких он-лайн реєстраційних дій як перенесення офісу компанії з однієї країни в іншу без втрати правосуб’єктності, злиття і поділ компаній. Проект орієнтований, передусім, на потреби приватних малих підприємств, його метою є спростити, уніфікувати, здешевити, зробити в рівній мірі доступним на всій території ЄС процес реорганізації компаній. Тому фактично йдеться про застосування тих же цифрових інструментів, що описані вище, щодо реєстраційних процедур, пов’язаних з реорганізацією, трансформацією компаній. Єврокомісія оцінює приблизне скорочення витрат на реорганізацію однієї компанії від 12 до 37 тис. євро, а на зміну адреси — від 12 до 19 тис. євро в залежності від розміру компанії та країни Євросоюзу.

В Україні комплексний аудит корпоративного законодавства на предмет його діджиталізації не проводився, але, на нашу думку, вкрай необхідний. Однак навіть поверхневий огляд цифрових інструментів в цій сфері свідчить, що Україна не відстає від країн ЄС, а можливо, за певними напрямами і випереджає деякі європейські країни за рівнем діджиталізації.

1. В Україні вже прийнято і діє необхідне базове законодавство для діджиталізації корпоративного права:

• Закон України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 30.09.2015;
• Закон України «Про електронні довірчі послуги» від 05.10.2017;
• Закон України «Про електронний цифровий підпис» від 02.11.2016;
• Закон України «Про адміністративні послуги» від 11.06.2017;
• Закон України «Про захист персональних даних» від 01.01.2017;
• Закон України «Про доступ до публічної інформації» від 01.05.2015
• Закон України «Про інформацію» від 01.01.2017;
• Закон України «Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах» від 19.04.2014;
• Концепція розвитку електронного урядування в Україні, затверджена розпорядженням КМУ від 20.09.2017 №649-р

2. В Україні створено он-лайн реєстр юридичних осіб, в якому в режимі безперервного доступу можна побачити майже всю основну інформацію про юридичну особу, базова інформація надається безкоштовно; а додаткову інформацію можна отримати за незначну плату; обсяг такої інформації набагато ширше, ніж потрібно згідно з проектом Директиви (Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань» від 26.11.2015; Про затвердження Порядку надання відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 10.06.2016 № 1657/5).
3. Законодавством передбачена можливість здійснювати он-лайн майже всі реєстраційні дії через спеціальний портал («Он-лайн будинок юстиції», термін реєстрації юридичної особи — 1 робочий день [Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 26.11.2015, Про затвердження Порядку державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань, що не мають статусу юридичної особи, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 09.02.2016 № 359/5]. Сервіс активно використовується по відношенню до фізичних осіб — підприємців, проте реєстраційні дії щодо юридичних осіб все ще відбуваються в основному через посередників, які працюють он-лайн (авторизованих осіб і нотаріусів). Крім того, в Україні діє кілька приватних проектів, які також дозволяють проводити реєстраційні дії он-лайн «Будинок юриста» та портал «igov»). Україна може розглядатися як один з засновників розробки реєстраційних он-лайн сервісів, оскільки он-лайн реєстрація юридичних осіб була запущена ще в 2012 році, проте сервіс був дуже складним і недружнім до користувачів, тому згодом у 2016 році був створений більш сучасний і зручний портал «Он-лайн будинок юстиції». Проте, слід визнати, що на сьогоднішній день кількість реєстрацій юридичних осіб он-лайн дуже мала. Так, наприклад, за допомогою сервісу «igov» всього було зареєстровано всього 263 компанії (дані з порталу державних послуг станом на 01.03.2019). При цьому строки реєстрації склали від 5 до 64 днів залежно від області. Середній термін – 8 днів і 15 годин. Відповідно до порталу «Он-лайн будинок юстиції» статистичні дані поки відсутні.
4. Українським законодавством допускається застосування цифрових технологій у комунікаціях всередині товариств, наприклад, можна використовувати електронну пошту для листування між товариством та учасниками / акціонерами, є можливість проведення зборів в режимі відеоконференцій, інформація може розкриватися для акціонерів шляхом її розміщення на сайті компанії (Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008, Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018). Однак слід визнати, що в цій сфері цифрові рішення використовуються поки вкрай мало, основним методом комунікації, закріпленим законом, як і раніше є поштова кореспонденція. І тільки у випадках, передбачених статутом, учасники можуть обмежити здійснення права електронних засобів комунікації. Крім того, для запобігання зловживань українським законодавством часто закріплюється необхідність нотаріального посвідчення певних документів, що автоматично викидає учасників корпоративних відносин з цифрової в «паперову» реальність. Тобто, можна зробити висновок, що у внутрішньому житті компанії цифрові технології поки є винятком, а не загальним правилом.
5. Можна здійснювати майже всі платежі он-лайн, передбачені корпоративним законодавством та законодавством про державну реєстрацію.
6. Українське законодавство визнає електронні докази в цивільному, господарському, адміністративному та кримінальному процесі, що є дуже важливим для ефективного використання цифрових технологій в корпоративних відносинах. Відповідні положення були включені в трьох нових процесуальних кодексах (ст. 100 Цивільного процесуального кодексу України, ст. 96 Господарського процесуального кодексу України, ст. 99 Кодексу адміністративного судочинства України), які вступили в дію 15.12.2017. Відповідні зміни були внесені також до Кримінального процесуального кодексу України (ст. 99). Однак і до цих новацій (закріплення поняття «електронний доказ», «електронний документ» безпосередньо в кодексах), судова практика розвивалася шляхом визнання і прийняття таких доказів, наприклад, документів на електронних носіях, інформації, опублікованої на сайті або в соціальній мережі.

Таким чином, на перший погляд здається, що Україна в цілому розвивається в унісон з країнами Євросоюзу, досить активно впроваджуючи цифрові технології у корпоративні відносини та реєстраційні сервіси.

Втім, ситуація кардинально зміниться, якщо подивитися на участь в реєстраційних або корпоративних відносинах інвесторів з інших країн. Для них майже всі такі можливості є закритими, оскільки базуються на володінні українською мовою. Так, українське законодавство не передбачає імперативного застосування будь-яких англомовних інструментів, які зробили б реєстраційні сервіси доступними для осіб з інших країн. Портал «Он-лайн будинок юстиції» працює тільки українською мовою і не містить англомовної інформації хоча б загального, роз’яснювального характеру (гугл-перекладач працює непогано, але все ж таки це не офіційна інформація). Не орієнтується на іноземців і українське корпоративне законодавство (ми не знайдемо в ньому будь-яких норм, що враховують особливості їх комунікації з компанією, спрямованих на полегшення такої комунікації). Тому, очевидно, саме цей напрям — не тільки діджиталізація, але і глобалізація корпоративного права України, підлаштування його під потреби іноземних інвесторів та іноземних компаній — має стати одним із основних векторів розвитку на найближчі кілька років.