Олена Кібенко,
суддя Великої Палати Верховного Суду,
д.ю.н.
Приводом для написання цього блогу стала надзвичано цікава стаття «Віртуальний брифінг у Верховному Суді» американських дослідників Jeffrey L. Fisher і Allison Orr Larsen, оприлюднена у травні 2019 року. Вчені звертають увагу на те, що в діджтал еру з’явився новий спосіб дебатувати у Верховному Суді США — аргументи, які використовує суд у своїх рішеннях, часто виробляються онлайн, вони формуються в блогах, подкастах, соціальних мережах, правові позиції аналізуються та перевіряються правниками, які не є адвокатами сторін та не подавали дружній висновок (amicus brief) у справі.
У статті таке явище отримало назву «віртуальний брифінг» — письмове або усне висловлювання юридичних аргументів на користь певної позиції у справах, які розглядає Верховний Суд США, здійснюване за рамками судового процесу за допомогою онлайн інструментів (юридичних блогів, подкастів, сторінок у соціальних мережах, месенджерах тощо). Однією з цілей «віртуального брифінгу» є вплив на результат розгляду справи судом. Причому часто така ціль навіть не маскується. Аудиторія «судових» блогів та подкастів є мільйонною, але все ж таки кінцевою метою публікацій часто є саме досягнення «вух суддів, або хоча б їхніх клерків». Тобто йдеться не про обговорення вже вирішених справ, а саме про справи, які знаходяться на розгляді у Верховному Суді.
Діджитал ера змінила формат спілкування між людьми, і відповідно змінюється формат спілкування із суддями. Дослідження свідчить, що досить часто судді Верховного Суду зобов’язують своїх помічників вивчати все, що є по справі чи по певній правовій проблемі в інтернеті. Тобто за рамками процесуальних правил формується чи вже навіть сформована абсолютно відкрита система подання аргументів до Верховного Суду США.
«Віртуальна аргументація» має намір вплинути на суддів та їх помічників, які готують меморандуми по справі та проекти рішень, водночас існує поза будь-якими процесуальними правилами, зокрема щодо змагальності сторін. Справа у тому, що судді використовують цю аргументацію і це доведено шляхом аналізу їх рішень та аргументів сторін. Помічники суддів підписані на більшість ресурсів, у яких обговорюються поточні справи, які розглядає Верховний Суд США і елементи з цієї аргументації все частіше з’являються у судових рішеннях.
Автори статті вважають, що такий «краудсорсінг» Верховного Суду заслуговує на серйозну увагу і оцінку. Можливо ця нова тенденція є позитивною — адже найкращі ідеї можуть прийти від нових голосів з натовпу (спрацює колективний розум). Втім, правила щодо змагальності сторін, подання представниками сторін аргументів (брифів у справі) вироблялися століттями, вони є досить жорсткими. Ці правила спрямовані та те, щоб кожна сторона бачила аргументи іншої сторони і мала можливість відреагувати на них (надати контраргументи). Коли суд бере аргументацію з Інтернету, яка не надавалася жодною зі сторін у справі, то сторони не має уявлення про можливість використання відповідної аргументації у рішенні суду і тому не можуть надати свої контраргументи. Тому треба ретельно оцінити плюси і мінуси такого юридичного краудфандінгу.
Сьогодні студентів вчать «гуглити справу» перед початком виконання будь-якого завдання. По будь-якій справі, яка знаходиться на розгляді у Верховному Суді США, можна отримати купу інформації і знайти аргументи поза рамками тих, що є в офіційних судових файлах. У США працює більше 4000 спеціалізованих блогів, які присвячені роботі Верховного Суду, і безліч аналогічних подкастів. Їх ведуть адвокати, колишні працівники Верховного Суду, науковці, представники певних соціальних чи економічних груп, журналісти, громадські активісти. Аналоговою версією цих блогів і подкастів є газети, присвячені роботі суду. Але така форма отримання інформації в еру діжиталізації вже не працює. Віртуальний брифінг дозволяє обговорювати судові справи в режимі реального часу, інтерактивно. Він є доступним для будь-кого, без таких обмежень, таким як факт-чекінг, професійна етика, логічність та обґрунтованість висновків, притаманних «офіційній» журналістиці чи науковим статтям,
Чому судові блоги стали такими популярними? Написати думку у блозі є набагато простішим, аніж серйозну наукову статтю у газету чи amicus до суду.
Інститут amicus curiae (з латині «друг суду») є поширеним в судових системах Великої Британії та США, його використовують в ЄСПЛ, Суді ЄС. «Друзі суду» мають право подати письмовий висновок у справі (amicus brief), у якій вони не є учасниками, а надають висновок для допомоги суду, як сторонні неупереджені особи. Мета такого висновку — допомогти суду розібратися у справі, звернути увагу суду на важливу інформацію, яка може вплинути на результати розгляду справи. Найчастіше «друзі суду» — це експерти в певній галузі, вчені-правники, професійна асоціація чи правозахисна організація.
Якщо порівняти amicus brief та блог чи подкаст, то можна отримати цікаві висновки не на користь першого. Блог — це дешевше, адже подання amicus brief до Верховного суду США є платним і коштує більше 1000 доларів. Публікація у блозі не коштує нічого. Пост у блозі чи соціальній мережі публікується миттєво, тоді як друк статті займає певний період часу. Часто такі пости з’являються одразу після слухань. Адвокати вже не мають можливості подати свої офіційні бріфи чи іншим чином звернутися до суду, але можуть виступати у подкастах, писати блоги, коментарі, давати інтерв’ю, це можуть робити інші правники (але діючи в інтересах сторони судової справи). Тобто оприлюднюється інформація, яка, наприклад, цікавила суддів протягом засідання чи певні аргументи, що можуть вплинути на рішення, але не були озвучені на слуханнях (що цікавить суддів чи в чому вони не були впевнені можна зрозуміти по їх запитанням чи реплікам на слуханнях). Amicus brief формально треба погоджувати зі сторонами у справі. Пости публікуються без жодних погоджень, сторони можуть навіть не побачити їх.
Сторони в процесі пов’язані жорсткими правилами — обмін бріфами йде у послідовний спосіб, з дуже обмеженими можливостями дебатувати. В блогах дискусія відбувається в режимі реального часу — надаються аргументи й контраргументи, вони можуть доповнюватись, змінюватися, уточнюватися. Все це робиться миттєво.
Популярність блогів збільшується з космічною швидкістю — за підрахунками Американської асоціації адвокатів, у 2002 році їх було лише 100, в 2005-му — 500, у грудні 2016-го — більше 4000.
Більшість блогів і подкастів мають свої сторінки у твітері, фейсбуці, інстаграмі. Тобто вони активно співпрацюють з аудиторією соціальних мереж. Чому це важливо? Тому ще вже ціле покоління молоді (88 відсотків міленіалів) отримує новини не через телебачення чи газети, а виключно через соціальні мережі. Це означає, що двадцять років потому людина, яка цікавилася новинами з Верховного Суду, відкривала традиційні газети і дивилася по телебаченню о шостій ранку свіжі новини про Верховний Суд, 10 років потому — така людина вже читала електронну версію New York Times і дивилася SCOTUS блог в інтернеті, а сьогодні вона зранку просто заходить у твітер чи фейсбук і дивиться стрічку новин.
Більш того, у більшості блогів і подкастів активно обговорюються справи у перший тиждень після усних слухань в Верховному Суді (біля 50-60% всіх постів виходить саме у цей проміжок часу). Це найбільш важливий тиждень для «віртуального впливу» на суддів, адже саме у цей тиждень судді збираються для попереднього голосування у справі. Адвокати у справі часто з’являються у подкастах протягом цього тижня, пояснюючи сутність тих матеріалів та аргументів, які вони надали на усних слуханнях в суді. На подкасти запрошують видатних професорів, відомих адвокатів, але не залучених до цієї справи, тих, хто писав amicus brief по справі. Іноді ті, хто активно проявив себе у віртуальних битвах, висловлював оригінальні ідеї, наймаються сторонами для написання офіційних amicus brief для суду.
За підрахунками, лише в одному найбільш популярному блозі виходить в середньому 11 постів по одній судовій справі, що розглядається Верховним Судом. Найбільш популярні справи за перший тиждень збирають біля ста постів на різних онлайн ресурсах.
За усталеною традицією судді та їхні клерки не є активними користувачами соціальних мереж, вони не пишуть блоги, не беруть участі у подкастах. Але вони є пасивними споживачами, тобто вони підписані на відповідні ресурси і ретельно відстежують публікації. У дослідженні на прикладі аналізу екаунтів клерків Верховного Суду США у твітері показано, що вони є читачами більшості популярних судових блогів (88 відсотків тих, хто має екаунти у твітері, підписані на ресурси «віртуального брифінгу», наприклад на ключовий судовий блог SCOTUS підписано 81% клерків, які мають акаунти у твітері).
Судді вочевидь знаходяться під впливом публічної думки — але це думка професійної еліти (відомих адвокатів, професорів юриспруденції, колишніх клерків та суддів у відставці Верховного Суду з величезним досвідом). Водночас, виникає питання чому жодне судове рішення не містить посилання на блог чи подкаст. Судді відчувають неправильним використовувати продукти «віртуального брифінгу»?
Протягом сторіч правосуддя в Верховному Суді відбувалося відповідно до чітко визначених процесуальних правил. Адвокати сторін подають бріфи, сторонні особи можуть подать «дружній бріф» також відповідно до процедури, і судді заслуховують на засіданні аргументи сторін. Подання будь-якої додаткової аргументації суворо обмежене (фактично заборонене). Класична теорія процесу — судове рішення має ухвалюватися виключно з використанням тих матеріалів, які є у справі і які були публічно оголошені (відкриті). Тобто є суворі обмеження по формі подання аргументів і строкам. «Віртуальний брифінг» зводить нанівець всі ці обмеження.
Віртуальний брифінг — за межами принципу змагальності та неупередженості суду (безсторонній арбітр, розглядає лише ті аргументи, що надані сторонами, не виявляє власну ініціативу). Його найбільш активна стадія розпочинається безпосередньо після усних слухань, коли судді вже певним чином висловили своє ставлення до справи, виявили свої сумніви та сформулювали питання. Адвокати сторін на цій стадії вже не можуть жодним чином вплинути на суд, тож активізується віртуальний брифінг.
Іноді коментатори надають ведмежу послугу сторонам адже висвітлюють аргументи, на які обидві сторони не мали бажання опиратися, чи ламають певну систему захисту у справі, яка побудована з урахуванням стратегії іншої сторони, бо прорахувати стратегію коментатора, який раптом вирішив втрутитися у справу, неможливо. Віртуальний брифінг іноді створює підстави для юридичної помилки, оскільки коментатори зазвичай не знають всіх обставин справи. За таких умов легко помилитися у правовій кваліфікації.
Адвокати пов’язані нормами адвокатської етики, коментатори — ні. Вони можуть діяти за оплату, в інтересах певної компанії чи групи осіб. При цьому інші будуть впевнені в тому що відповідні аргументи сформулювала безстороння особа — наприклад, відомий науковець чи авторитетний адвокат, на думку яких можна покластися.
Віртуальний брифінг не тільки порушує принципи змагальності процесу, він створює ризики щодо транспарентності та відповідальності. Так, при поданні дружнього бріфу (amicus brief) правник не має права отримувати не від кого фінансову допомогу для оплати такого подання. Також правник має зазначати на першій сторінці брифу всіх, хто хоч якимось чином вплинув на створення цього документу (розкриття інформації). Віртуальний брифінг не має подібних обмежень.
Відомим є випадок, коли у 2007 році компанія оплатила науковцям написання цілої низки статей, метою яких було поставили під сумнів легітимність певного правового інституту. Такі статті читали судді та їхні клерки, на них посилалися адвокати сторони як на незалежне джерело. Коли з’ясувалося, що компанія оплатила більшу частину публікацій, то суд відмовився посилатися на них та використовувати як джерело. Зараз ситуація спростилася — не треба чекати роками, поки науковці напишуть довгі наукові статті та їх опублікує відоме видання. Віртуальний брифінг може створити справжній бум навколо певної правової проблеми протягом декількох днів.
Більш того, сьогодні робота з пресою розглядається як невід’ємна частина стратегії захисту, учасники справи та їхні адвокати зараз не просто готують «прес-релізи», вони повноцінно використовують інформаційний простір для формування позитивної для себе думки.
Чи є сенс якимось чином врегульовувати віртуальний брифінг?
Всі справи, що знаходяться на розгляді у Верховному Суді, є справами значного публічного інтересу. Тому будь-яка особа, на підставі першої поправки до Конституції, має право висловлювати свою думку. Заборонити це неможливо.
Іншим рішенням могло би бутивстанолення внутрішніх обмежень для самого Верховного Суду не використовувати такі матеріали (підхід, близький до того, як працюють присяжні при розгляді кримінальної справи). Але це нереально, адже всі клерки звикли до використання джерел з інтернету.
Що можна зробити — це забезпечити прозорість процесу. Суд, який має намір використати аргумент з «віртуального брифінгу», може запросити додаткові бріфи від сторін у справі, для того щоб почути їх думку та можливо контраргументи. Це як із Вікіпедією: всі науковці користуються нею, але не покладаються на неї. Так і з віртуальним брифінгом — будь-які аргументи з віртуального бріфу доцільно перевіряти у системі змагальності (надання адвокатам сторін можливості висловитися щодо аргументу — на усних слуханнях чи шляхом подання додаткових брифів).
Віртуальний брифінг допомагає і в ситуації, коли сторони з якихось причин не висувають важливий аргумент. Діючи таким чином, вони мають розуміти, що можуть знайтися сторонні коментатори, які звернуть увагу суду на цей аспект, і його все рівно доведеться коментувати й оцінювати. Тобто, що суд має зовнішнє джерело правової інформації, відмінне від того, що надали сторони у матеріалах справи. Це допоможе запобігти помилкам, зробить процес більш транспарентним.
Краудсорсинг рішень Верховного Суду можливо є незворотним феноменом найближчого майбутнього, ознакою ери діджиталізації, але не треба йти у таке майбутнє наосліп — без належного розуміння і оцінки цього явища. Треба розуміти, що відбувається насправді, як змінюється процес ухвалення рішень у Верховному Суді.
Як виглядає ситуація в Україні? Подання amicus curiae законодавчо не врегульовано, але вже починає використовуватися на практиці. Вітчизняним аналогом amicus curiae є висновки науково-консультативної ради. Їх відмінність полягає у тому, що Верховний Суд сам ініціює підготовку таких висновків, звертаючись до науковців із відповідним питанням. Коло науковців також є визначеним, воно затверджується рішенням Пленуму. Слід врегулювати в процесуальних кодексах подання «справжнього» висновку amicus curiae. Втім, для того щоб дружні висновки не перетворилися на інструменти потужного судового лоббі, треба запроваджувати також низку запобіжників (заборону отримувати фінансування, розкривати всіх, хто вплинув на зміст рішення). Правники, які пишуть та подають до суду «незалежні висновки» за винагороду від сторони процесу, мають розуміти, що за це може настати сувора відповідальність.
Десь третина суддів Верховного Суду є користувачами фейсбуку (аналіз робився по першому складу Верховного Суду, ще до призначення нових суддів у 2019 році). У фейсбуці вже сформовано декілька груп чи сторінок, які присвячені аналізу та критиці рішень ВС. Такі групи налічують від 10 до 50 тисяч користувачів, більшість із яких є правниками і беруть активну участь у дискусіях (кількість суддів ВС у групах рахувалася вручну, можуть бути незначні помилки):
- Сторінка «Юридична газета» — 38,6 тис. підписників, з них 16 суддів ВС;
- Сторінка «Судово-юридична газета» — 36,6 тис. підписників, з них 13 суддів ВС;
- Сторінка «Юридическая практика» — 34, 9 тис. підписників, з них 16 суддів ВС;
- Сторінка «Протокол» — 33 тис. підписників, з них 6 суддів ВС;
- Група «Позиції вищих судів України» — 48,3 тис. учасників, з них 20 суддів ВС;
- Група «Судді і адвокати України» — 36,2 тис. учасників, з них 17 суддів ВС;
- Група «Судді України» — 27,5 тис. учасників, з них 26 суддів ВС;
- Група «Правові позиції Верховного Суду» — 22,3 тис. учасників, з них 12 суддів ВС;
- Група «Прецедент» — 18,7 тис. учасників; з них 16 суддів ВС;
- Група «Велика Палата Верховного Суду» — 13,9 учасників, з них 14 суддів ВС.
Один з адвокатів, який, до речі, активно практикує у Верховному Суді, постійно готує огляди практики Великої Палати Верховного Суду, вони викладаються на його сторінці у фейсбуці — 1645 підписників, Youtube — 5,9 тис. підписників, телеграмі — 14 800 підписників. Кількість суддів підписників порахувати неможливо, але вбачається, що не мало.
На перший погляд суддів, підписаних на різноманітні онлайн ресурси, не так вже й багато. Але слід розуміти, що не всі судді зареєстровані у фейсбуці під власними іменами, багато хто використовує псевдоніми чи заходить до мережі через профайли родичів, інших осіб, тобто реально охоплення є значно більшим. Групи є відкритими і зміст можна побачити й без підписки, навіть і не маючи профілю в фейсбуці. Крім того, прес-служба ВС щодня робить огляди преси та онлайн ресурсів, присвячених питанням роботи суду, які розсилаються всім суддям. Тому суддя не обов’язково має бути підписаний на відповідну групу, він щодня отримує такі матеріали електронною поштою.
Якщо ж взяти до увагу кількість помічників та працівників департаменту правової та аналітичної роботи, управлінь забезпечення діяльності суддів ВС, тобто всіх тих, хто залучений до підготовки правової аналітики для ВС, підписаних на зазначені ресурси, то ці цифри збільшаться в рази.
Завдяки цим групам на суддів через аналіз та критику чи підтримку певних рішень, правових позицій потенційно (й навіть підсвідомо) може здійснюватися певний вплив. Значну роль грають й адміністратори групи, які можуть підтримувати одних коментаторів та банити інших, видаляючи ті коментарі, які «не співпадають» з баченням адміністратора.
Суддів навіть «тегають» у постах та коментарях, причому як в позитивних, так і в негативних, стосовно тієї чи іншої правової позиції.
Чи можна запобігти цьому впливу та яким чином — це питання для подальших дискусій. Але і суддям, і помічникам, а також правникам треба із великою засторогою ставитися до інструментів такого «віртуального брифінгу», особливо тих, які побудовані більше на використанні емоцій, а не логічних аргументів — можливо, йдеться не про об’єктивну незаангажовану думку відомого науковця чи адвоката, а про спланований механізм впливу на суддів з метою схилення до ухвалення певних рішень чи на правову спільноту з метою формування думки про певні рішення як про неякісні, несправедливі чи помилкові.
Підсумовуючи: welcome to the big data world, Your Honor!
