Олена Кібенко,
суддя Великої Палати Верховного Суду,
д. ю. н.
Українська судова система не знає такого правового інструмента, як перспективна дія правового висновку суду (Prospective Overruling). За загальним правилом рішення суду має ретроспективну дію. Воно стосується дій і подій, які траплялися в минулому і які стали підставою для виникнення спору. Для вирішення такого спору суд застосовує норми права, які діяли на момент виникнення відповідних відносин. Проблема виникає, якщо суд при вирішенні спору надає іншу інтерпретацію правовій нормі, запроваджує нову доктрину, принцип чи правило. Виходить, що, на відміну від норм законодавства, «нова» правова позиція суду застосовується до правовідносин, які існували до того, як ця позиція була сформована. Це викликає низку проблем, адже учасники правовідносин покладалися на правове регулювання, яке діяло на момент вчинення ними дій, а не на те, що існує (створюється судом) на момент ухвалення судового рішення. Право є визначеним, якщо люди знають, чого очікувати.
Відступи суду від попередніх прецедентів зумовлюються швидкими змінами в суспільстві. Суди змушені швидко реагувати на ці зміни, зазвичай швидше, аніж законодавець. Суд має постійно адаптувати право до потреб реального життя, наповнювати норми новим змістом. Відступ суду від існуючих правових позицій конче потрібен для розвитку права, але він порушує правову визначеність, адже учасники правовідносин покладалися на раніше встановлене судом правило.
Для вирішення цієї дилеми суди багатьох країн починають впроваджувати добре відому американську практику дії прецеденту на майбутнє. Це означає, що суд оголошує, що він змінює певну норму чи її тлумачення тільки для майбутніх справ.
Перше застосування прецеденту на перспективу відбулося в США у 1932 році суддею Кардозо у справі Sunburst. У цій справі виникло питання, чи може суд оголосити нове правило, але до вирішення справи, яка розглядається, застосувати старе правило, від якого суд відступив. Суддя Кардозо зазначив, що суд може застосувати існуючий прецедент у справі, яка розглядається, і водночас проголосити, що він більше не буде слідувати цьому прецеденту в майбутньому.
Можливість суду встановлювати правило, яке не застосовується для вирішення спору, що знаходиться на розгляді суду, прирівнює суд до законодавця. Фактично суд перебирає на себе повноваження законодавця встановлювати нові норми і правила суспільного життя. Чи не виходить при цьому суд за межі своїх конституційних повноважень, чи не узурпує законодавчу владу? Чи не порушується система стримувань і противаг?
Цікава практика французького суду: він повинен пояснити сторонам, яке правило він хоче встановити, і запитати їхню думку щодо того, чи має це правило застосовуватися ретроспективно (тобто до їх справи) чи перспективно (тобто справа буде вирішена за старим правилом).
Від того, яке теоретичне підґрунтя підводиться під теорію відступу, залежить і можливість надати прецеденту перспективну дію. Усе ще панівною концепцією залишається та, що суддя не створює право, а лише тлумачить його, винаходить його справжній зміст. Тому якщо суддя відступає від попереднього висновку чи правила, то право (закон) не змінюється, суддя ніби винаходить, розкриває справжнє значення тієї чи іншої норми, а попереднє тлумачення визнає помилковим. За таких умов перспективна дія прецеденту видається нелогічною, адже недоцільно й надалі застосовувати помилкове тлумачення.
Якщо ж визнати, що суддя створює право, адекватно й швидко відповідаючи на виклики сучасності, то застосування прецеденту на майбутнє видається абсолютно логічним. Суддя в такому випадку наближається до законодавця.
Коли суд, вирішуючи спір, запроваджує нове правило, але не застосовує його для вирішення цього індивідуального спору, це ніби суперечить самій функції суду. Такий суддя перетворюється на законодавця, адже не вирішує конкретний спір, для чого й був узагалі створений суд, а бере на себе сміливість на власний розсуд запровадити нове правило поведінки для суспільства.
Тому можливість застосування перспективної дії прецеденту залежить від того, яким чином суспільство сприймає роль і функції Верховного Суду – як інстанції, створеної для справедливого вирішення індивідуального спору, або як джерела формування нових правових позицій, прецедентного права, яке дозволяє оперативно виправляти помилки законодавця (колізії, невизначеність, прогалини регулювання, несправедливий результат формального застосування законодавчої норми) і створювати «живе» право, яке постійно змінюється і розвивається.
Реальний, а не формальний погляд на функціонування судів дозволяє дійти таких висновків:
- усі правові системи визнають право суддів заповнювати прогалини у правовому регулюванні, тобто встановлювати правила для ситуацій, не врегульованих законом;
- правові висновки, які формулюють суди, мають дві мети – вирішення конкретного спору і встановлення певного загального правила, яке в майбутньому буде застосовуватися для регулювання відносин (формування права). Отже, рішення суду, яке містить певну правову позицію, є водночас і актом індивідуального правозастосування, і актом нормотворчості;
- прецедентне право останнім часом почало відігравати значну роль як джерело права не тільки у країнах англо-американської правової сім’ї, але й у країнах континентального права;
- судді, ухвалюючи рішення, все частіше поводять себе як законодавці – у пошуках оптимального рішення вони керуються не лише формальними положеннями закону, але й звертають увагу на соціальні та економічні чинники, наслідки ухвалення рішення для суспільства та держави, справедливість, тобто поводять себе як законодавець, коли він намагається виробити оптимальне й ефективне регулювання відносин. Суддя шукає баланс інтересів сторін, узгоджує інтереси суспільства й індивіда в судовому рішенні.
Аналіз досвіду інших країн дозволяє сформулювати правила перспективного оверрулінгу (відступу):
- перспективний відступ від усталених правових позицій має залишитися обмеженою практикою, яка застосовується у виключних випадках. Ніхто не має права забороняти суду відступати від власних правових позицій з метою поліпшення права, але в разі такого відступу має зберігатися правова визначеність – це правило застосування судом перспективного відступу;
- проблеми, пов’язані з ретроспективною дією прецеденту, є неминучими. Але перспективний відступ слід застосовувати в тому випадку, якщо негативні наслідки відступу від попередньої практики застосування цього нового правила до відносин, які виникли до його ухвалення судом, були б дійсно катастрофічними (неспівмірними для сторін правовідносин);
- суди не повинні переглядати справи, які були вирішені за старим правилом. Перспективний відступ не повинен бути підставою для скасування вже ухвалених судових рішень (принцип res judicata);
- право перспективного відступу має бути надано лише судам касаційної (останньої) інстанції.
Що може бути підставою чи ознакою того, що суд змінить свою практику? Закордонні правники найчастіше називають наступне:
- неприйняття правової позиції судами нижчих інстанцій як правильної та справедливої (які намагаються різними шляхами обійти прецедент, не використовують його у своїх рішеннях);
- негативна оцінка відповідної правової позиції з боку Європейського суду з прав людини та інших міжнародних наднаціональних судових інституцій;
- негативна масова критика правової позиції з боку коментаторів судових рішень (науковців, практиків).
- «попередження» з боку самого суду про можливу зміну підходу, що міститься у рішенні як obiter dictum, наявність великої кількості окремих думок.
Від відповіді на запитання, що є основним у роботі касаційного суду – вирішення індивідуального спору чи встановлення прецеденту, і залежить запровадження такого правового інструмента, як перспективна дія прецеденту.
