Бабанли Расім
керівник департаменту аналітичної та правової роботи Верховного Суду,
доктор юридичних наук
Дроздов Олександр
доцент кафедри кримінального процесу НЮУ ім. Я. Мудрого,
член Комісії з питань правової реформи при Президентові України,
член науково-консультативних рад КСУ, ВС та НААУ,
голова Комітету НААУ з питань БПД,
кандидат юридичних наук, доцент, заслужений юрист України.
І. Питання сталості виправдувальних вироків турбує чимало правників. Особливої гостроти набувають випадки, коли мова йде про скасування таких судових рішень, які і без того становлять мізерний відсоток від усіх вироків. Одне з нещодавніх рішень Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ, Страсбурзький суд) змушує нас знову замислитися над цим.
Так, 18 лютого 2020 року ЄСПЛ ухвалив рішення у справі Марілена-Кармен Попа проти Румунії (Marilena-Carmen Popa v. Romania), яке ще не стало остаточним у цій справі, або, іншими словами, не набрало чинності. Однак це рішення Страсбурзького суду вже привернуло увагу поціновувачів науки кримінального процесу, а також юристів – практиків та усіх небайдужих до вивчення рівнянь, на яких базується кримінальне провадження. Беззаперечним свідченням дослідницького інтересу до зазначеного рішення є й наявність та зміст розбіжної думки до нього, яку, попри усталені підходи до описання рішень ЄСПЛ, вважаємо за доцільне процитувати саме на початку нашої публікації.
Суддя Ранцоні у своїй розбіжній думці зазначає таке:
«Іноді Суд встановлює принципи, які в наступних справах він послаблює, приймаючи різні винятки. Це робить тлумачення таких принципів непередбачуваним і викликає невизначеність у національних органів влади під час їхнього застосування. На жаль, саме це зробила більшість у цій справі, штучно відрізняючи її від інших справ, замість того щоб дотримуватися чіткого принципу, встановленого Судом у своєму прецедентному праві».
Наявність таких висновків підтверджує обґрунтованість виникнення певного конфузу у вітчизняних правових фахівців, яким здалось (а можливо, і не здалось), що правова позиція, сформована у цій справі, «не вписується» у традиційну та усталену практику ЄСПЛ.
Отже, у чому суть проблеми? У справі порушується питання дотримання права на справедливий суд у тому випадку, коли суд першої інстанції ухвалив виправдувальний вирок, а суди вищих інстанцій, скасовуючи його і не досліджуючи безпосередньо докази, ухвалюють вирок обвинувальний. Згідно того підходу, який вважався традиційним, такий формат фактичних обставин зазвичай зумовлює констатацію порушення статті 6 Конвенції. Однак не у цій справі, в якій ЄСПЛ визнав, що порушення цього конвенційного положення допущено не було.
Коротко описуючи суть рішення, з повним текстом якого можна ознайомитись українською мовою на відповідному веб-ресурсі ЄСПЛ та на сайті «Практика ЄСПЛ. Український аспект», зазначимо.
До 10 вересня 2010 року заявниця була практикуючим державним нотаріусом у м. Бухаресті. 28 листопада 2003 року заявниця посвідчила договір купівлі-продажу земельної ділянки, укладений між двома компаніями, а саме продавцем S.C.V.S.R.L., представленою І.С., та покупцем S.C.O.E.S.R.L., представленою М.С.
Прокуратурою було пред’явлено обвинувачення заявниці у вчиненні декількох епізодів злочинної діяльності – підроблення окремих документів, та її справу направлено до Бухарестського апеляційного суду (далі – суд апеляційної інстанції). Органи прокуратури стверджували, що у період з 31 січня 2003 року по 9 лютого 2004 року заявниця вчинила епізоди злочинної діяльності – підроблення кількох окремих договорів купівлі-продажу, що тривали у часі. Зокрема, вона посвідчила ряд договорів, а саме, договір купівлі-продажу від 28 листопада 2003 року, без відповідних підписів сторін.
Під час провадження суд апеляційної інстанції (який розглядав цю справу як суд першої інстанції) заслухав показання заявниці за участі адвоката. Він також допитав тридцять дев’ять свідків, серед яких була й І.C. (тобто особа, яка зазначена в якості підписанта зазначеного договору). Свідок під час судового розгляду справи констатувала, що вона не була присутня у нотаріальній конторі під час укладення договору купівлі-продажу від 28 листопада 2003 року, і що підпис на договорі належав комусь іншому. Далі вона заявила, що не має жодного зв’язку з компанією S.C.V.S.R.L.
9 липня 2008 року рішенням апеляційного суду заявницю було виправдано на підставі наявних у матеріалах справи доказів разом із результатами криміналістичної експертизи (від 28 червня 2005 року) підписів у договорі від 28 листопада 2003 року.
На засіданні від 28 травня 2010 року у суді касаційної інстанції адвокат заявниці виступив з усними заявами та подав додаткові докази. Він не висунув жодних попередніх заперечень і не подавав клопотання про долучення інших доказів до матеріалів справи. У той же день судом касаційної інстанції було заслухано доводи заявниці, зокрема, що оспорювані договори мають бути підписані усіма сторонами договору у її присутності. Суд не заслухав показань свідків. Суд касаційної інстанції, ухвалюючи остаточне рішення від 29 червня 2010 року, задовольнив скаргу прокуратури по суті та з питань права, скасував рішення суду попередньої інстанції та переглянув справу по суті. Судом касаційної інстанції засуджено заявницю на шість місяців позбавлення волі за вчинення одного епізоду підроблення документів (договору від 28 листопада 2003 року), звільнено від відбування покарання з випробуванням із іспитовим строком на три роки.
Таким чином, у цій справі нотаріусу інкримінувались вчинення підроблення, а саме посвідчення договору за участі особи, яка його не підписувала. Свідком у цій справі була особа, яка визначена підписантом зазначеного договору, і яка в суді стверджувала, що цей договір вона не підписувала. Також у справі був висновок почеркознавчої експертизи, відповідно до якого зазначена у договорі особа його не підписувала. Суд першої інстанції, розглядаючи відповідну справу, зазначив у загальних рисах так: показання свідка (яка зазначила, що договір не підписувала), компенсуються показаннями обвинуваченої (нотаріусом, яка зазначила, що ніяких порушень вона не вчинила), а тому за таких обставин висновку почеркознавчої експертизи недостатньо для засудження особи.
Суд апеляційної інстанції (яким у цій справі був касаційний суд), натомість, за результатами переоцінки цих доказів все ж дійшов висновку про винуватість особи, зазначивши, що це підтверджується показаннями свідка, а також науково-обґрунтованим висновком експерта. При цьому під час апеляційного розгляду були заслухані нотаріус і її адвокат, а свідок, показання якого були покладені в основу обвинувачення, участі в розгляді справи не брав.
Мотивуючи своє рішення про відсутність порушення статті 6 Конвенції, ЄСПЛ звернув увагу на такі аспекти.
По-перше, на те, що суд останньої інстанції не повідомив заявника прямо про свій намір скасувати рішення, постановлене судом нижчої інстанції, і переглянути суть обвинувачення, висунутого проти неї; він не визначив дату нового слухання у справі після скасування рішення суду нижчої інстанції; це не дозволило їй висловити свою думку з питання про зміну правової кваліфікації обвинувачення проти неї; і він не допитав свідків. Тобто самі ці фактори наведені у негативному ключі.
Водночас, по-друге, ЄСПЛ звернув увагу, що заявниця отримувала допомогу адвоката за власним вибором, і вона брала участь у слуханнях в суді першої інстанції. Вона та відповідні свідки, в тому числі І.C., також були допитані. Відтак, ЄСПЛ констатував, що захист зміг поставити питання свідку в суді першої інстанції. Це, як і наступні, подається у позитивному ключі.
По-третє, після виправдання заявниці судом першої інстанції прокуратура подала скаргу з питань факту та права до касаційного суду. Заявниця не стверджувала, що їй і її адвокату не був відомий зміст скарги прокуратури з питань факту і права, або те, що вони не були викликані на слухання, які проводив касаційний суд у їхній справі. Також не стверджувалося, що заявниці, яка сама була випускником юридичного факультету та практикуючим державним нотаріусом, перешкоджали у зверненні за юридичною допомогою щодо характеру провадження в касаційному суді або його можливого результату, в тому числі й щодо можливості скасування виправдувального вироку суду першої інстанції касаційним судом за зверненням прокурора.
По-четверте, заявниця визнала, що на слуханні 28 травня 2010 року в касаційному суді вона представила свої аргументи щодо сутності справи та початкових звинувачень, висунутих проти неї. Крім того, суд також надав заявниці можливість долучати докази до матеріалів справи.
У цілому ЄСПЛ вказав, що суд останньої інстанції не переосмислював факти, встановлені судом першої інстанції, та не надавав іншої конотації діям заявниці або свідченням І.С., або суттєво зменшував чи посилював доказову цінність свідчення останнього. Крім того, як і суд першої інстанції, апеляційний суд вважав показання І.С. недостатніми для підтвердження засудження заявниці. Єдиним пунктом, з яким суд останньої інстанції не погодився в обґрунтуванні суду першої інстанції, було значення, яке могло бути надане доказовій цінності наведених експертних доказів під час вирішення питання про вину заявниці. На відміну від суду першої інстанції, касаційний суд вважав, що документ, про який йде мова, міг самостійно розвіяти будь-які сумніви, які могли існувати у справі щодо вини заявниці.
Насамкінець ЄСПЛ зазначив, що справу заявниці можливо відрізняти від інших справ, в яких національні суди останньої інстанції визнали винними обвинувачених, що були виправдані судами нижчої інстанції, не заслуховуючи безпосередньо їхні показання та не переглядаючи свідчення, які вважалися доречними для засудження обвинувачених.
Повертаючись до розбіжної думки судді Ранцоні, зазначимо, що вона в основному формулює контртезу тій, яка зазначена у попередньому абзаці. Суддя вважає, що якраз таки немає підстав відрізняти цю справу від інших аналогічних, в яких суди вищих інстанцій ухвалювали обвинувальний вирок, скасовуючи виправдувальний, не досліджуючи безпосередньо докази. Підсумовуючи відповідну думку, суддя зазначив таке: «Якщо підсудний був виправданий судом першої інстанції, але згодом визнаний винним судом вищої інстанції, який для зміни вирішальних фактів, встановлених у першій інстанції, враховував як відповідний елемент своєї фактичної оцінки показання свідка, що той надав суду нижчої інстанції, тоді суд, який визнав підсудного винним, повинен сам повторно заслухати ці усні показання. Крапка».
Таким чином, аналіз усього рішення, а також окремої думки до нього свідчить про те, що воно є особливим, та «не вписується» беззастережно у сформовані до цього позиції. Водночас, як зазначено у рішенні, потрібно за особливими обставинами справи відрізняти його від інших рішень, прийнятих в умовах подібних обставин. Відтак, варто зважати на такі особливості: на суть злочину, у якому обвинувачується особа, та джерела доказування вини у таких злочинах; особливості показань, які були надані свідком, та особливості здійснення їх процесуальної оцінки; особливості розгляду справи в апеляційному порядку (насамперед участь у такому розгляді сторони, яка обвинувачується у вчиненні злочину).
ІІ. Принагідно зауважимо, що загалом під час комплексного дослідження провадження з метою оцінки впливу процесуальних недоліків на справедливість кримінального провадження в цілому необхідно брати до уваги наступний невичерпний перелік критеріїв з практики Страсбурзького суду:
(a) Особливо вразливе становище заявника, наприклад, через його вік або психічний стан.
(b) Нормативно-правові акти, якими регулюється порядок здійснення досудового розслідування та допустимість доказів під час їх оцінки судом, а також дотримання положень зазначених нормативно-правових актів; у випадку застосування положення про недопустимість доказів, отриманих незаконним шляхом, скоріш за все, провадження не буде справедливим в цілому.
(c) Наявність у заявника можливості оскаржити допустимість доказу або заперечувати його використання.
(d) Якість доказу, та чи не викликали обставини, за яких було отримано такий доказ, сумнівів у його допустимості та достовірності, з урахуванням ступеню та характеру застосування будь-якого примусу.
(e) Якщо доказ було отримано незаконним шляхом або незаконність, що розглядається, була спричинена порушенням іншої статті Конвенції – характер констатованого порушення.
(f) Якщо йдеться про показання – суть показань, та чи відмовився від них заявник або змінив їх у встановленому законом порядку.
(g) Спосіб використання доказу, а також, зокрема, чи став доказ невід’ємною або значною частиною доказової бази, на якій ґрунтувався обвинувальний вирок, а також сила інших доказів у справі.
(h) Чи була вина визнана професійними суддями або присяжними засідателями, а в останньому випадку – зміст будь-яких настанов присяжним засідателям.
(i) Ступінь громадського інтересу у розслідуванні та покаранні окремого злочину, який розглядається.
(j) Інші відповідні процесуальні гарантії, що передбачені національним законодавством та адміністративною практикою (пункт 274 рішення ЄСПЛ у справі Ібрагім та інші проти Сполученого Королівства (Ibrahim and Others v. the United Kingdom).
Стосовно ж інших відповідних процесуальних гарантій в аспекті значущості показань свідка у такого роду справах, не можна оминути увагою й рішення ЄСПЛ від 12 березня 2020 року у справі Черніка проти України (Chernika v. Ukraine). В цьому рішенні Страсбурзький суд з посиланням на свою прецедентну практику зазначив, що він розвинув дві групи потенційно релевантних принципів: 1) прецедентна практика щодо допустимості показань свідків за їх відсутності в суді; 2) прецедентна практика стосовно принципу безпосередності.
ЄСПЛ сформулював загальні принципи, застосовні у справах, де свідок обвинувачення не був присутній під час судового розгляду, проте свідчення, надані ним або нею, були допустимі / прийняті як докази; ці загальні принципи наведені у справах Al-Khawaja and Tahery v. the United Kingdom ([ВП], №. 26766/05 та 22228/06 § 119–147, ECHR 2011), Schatschaschwili v. Germany ([ВП], №. 9154/10, § 110–131, ECHR 2015). Змінене формулювання цих принципів можна знайти, наприклад, в рішеннях у справах Seton v. the United Kingdom (№. 55287/10, § 57–59, 31 березня 2016 року), Boyets v. Ukraine (№. 20963/08, § 74–76, 30 січня 2018 року) (пункт 40 Рішення).
Перше вирішальне питання як щодо принципу безпосередності, так і щодо прецедентного права стосовно свідків, які були відсутні, полягає в ролі показань, що були надані відсутніми свідками, у засудженні заявника, а саме чи були вони «єдиними» або «вирішальними» або «мали значну доказову вагу», що їхній допуск міг завадити захисту. Другим важливим питанням є те, чи змінився склад суду, який засудив заявника, повністю або лише частково (пункт 54 Рішення).
Суд надалі з’ясовував, чи були обґрунтовані причини відсутності свідків під час повторного судового розгляду, який призвів до засудження заявника, і чи показання відсутніх свідків мали вагу, про яку йшла мова вище, і чи мали місце відповідні гарантії для забезпечення того, щоб навіть за їх відсутності склад суду мав достатнє розуміння про показання цих свідків, що доводило збереження справедливості провадження (пункт 55 Рішення).
Перед тим як застосовувати відповідні принципи до обставин цієї справи, Суд вважав за потрібне нагадати, що загальна справедливість провадження є самою суттю оцінки, що є невід’ємною частиною прецедентного права на захист, закріпленого пунктами 1 та 3 статті 6 Конвенції (пункт 56 Рішення).
Разом з тим ЄСПЛ розглядає три потенційно альтернативних урівноважуючих фактори в провадженні (див. рішення у згаданій вище справі Schatschaschwili v. Germany, § 126–130, щодо обговорення можливих урівноважуючих факторів): 1) можливість, якою заявник користувався в ході національного / внутрішнього провадження, щоб надати свою власну версію розглядуваних подій та поставити під сумнів авторитет / довіру відсутніх свідків і звернути увагу на непослідовність їхніх показань; 2) наявність інших підтверджуючих доказів; 3) факт того, що заявник брав участь у конфронтації / перехресному допиті з трьома свідками під час досудового розслідування та мав можливість перехресного допиту Н. Ш. під час першого судового розгляду (пункт 67 Рішення).
Наведена та інша відповідна практика ЄСПЛ має створювати надійне підґрунтя для формування національними судами, перш за все Верховним Судом, сталої та єдиної судової практики в аспекті забезпечення права кожного на справедливий суд. Адже саме на Верховний Суд, який є найвищим судом у системі судоустрою України, покладено обов’язок забезпечувати сталість та єдність судової практики у порядку та у спосіб, визначені процесуальним законом (стаття 36 Закону України «Про судоустрій і статус судів»).
Крім того, як цілком слушно зазначає Консультативна рада європейських суддів у своєму Висновку № 20 (2017) про роль судів у забезпеченні єдності застосування закону від 10 листопада 2017 року, однакове та уніфіковане застосування закону забезпечує загальнообов’язковість закону, рівність перед законом та правову визначеність у державі, яка керується верховенством права. Натомість неодноразове ухвалення суперечливих судових рішень, особливо судами останньої інстанції, може спричинити порушення права на справедливий суд, закріпленого в п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (розділ VIII. Основні висновки та рекомендації).
Висновок. На основі сказаного вище можна зробити висновок: ухвалення обвинувального вироку при скасуванні виправдувального без безпосереднього дослідження доказів судом апеляційної інстанції не є неможливим. Однак навіть таке рішення має бути ухвалено судом в межах його повноважень, встановлених кримінальним процесуальним законодавством, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і практики ЄСПЛ, та повинно вважатися винятком із правила, а не одним із правил.
