ДРОЗДОВ Олександр Михайлович
професор, доктор юридичних наук, заслужений юрист України, адвокат, член Комісії з питань правової реформи при Президентові України, заступник голови Галузевої експертної ради з галузі знань 08 “Право” НАЗЯВО, член Науково-консультативних рад при Конституційному Суді України та Верховному Суді
ДРОЗДОВА Олена Валеріївна
доцентка, кандидатка юридичних наук, адвокатка, доцентка кафедри кримінально-правових та адміністративно-правових дисциплін Юридичного факультету ПВНЗ «МЕГУ імені академіка Степана Дем’янчука», (м. Рівне, Україна) професорка кафедри кримінального права та кримінології, міжнародного публічного права та міжнародних відносин Юридичного факультету Барселонського університету (м. Барселона, Королівство Іспанія)
У рішенні Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) від 23 травня 2024 року у справі «Контрада проти Італії (№ 4)» (заява № 2507/19)[1], яка стосувалася законності перехоплення телефонних розмов заявника та обшуку його будинку та іншого майна (заходи, здійснені в рамках провадження у справі про вбивство, в якій заявник не був безпосередньо замішаний), ЄСПЛ дійшов таких висновків.
Більшістю голосів ЄСПЛ визнав неприйнятною скаргу заявника щодо обшуку його будинку через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту. Він зазначив, що заявник не звертався до національних судів з клопотанням про перегляд цього заходу, як це передбачено статтями 257 та 324 Кримінально-процесуального кодексу, перш ніж подавати свою заяву до ЄСПЛ.
Одноголосно ЄСПЛ постановив, що мало місце порушення статті 8 (право на повагу до приватного життя та кореспонденції) Європейської конвенції з прав людини (далі – Конвенція) стосовно перехоплення та запису телефонних розмов заявника. Він встановив, що законодавство Італії не надає достатніх і ефективних гарантій захисту від зловживань особам, щодо яких було застосовано захід прослуховування, але які, оскільки вони не підозрюються або не обвинувачуються у вчиненні правопорушення, не є учасниками провадження. Зокрема, ці особи не могли звернутися до судового органу за ефективним переглядом законності та необхідності заходу, а також за отриманням відповідного відшкодування, якщо це можливо.
Рішення ЄСПЛ у цій справі, на нашу думку, має надзвичайно важливе значення для України в контексті національного кримінального процесуального законодавства.
Це зумовлено двома ключовими аспектами:
- Необхідність запровадження належних правових механізмів:
Оскарження ухвал слідчих суддів про обшуки:
Рішення ЄСПЛ підкреслює важливість чітко визначених та доступних процедур для оскарження законності обшуків.
Це потребує внесення змін до КПК України, які б гарантували особам, що не є підозрюваними або обвинуваченими, можливість ефективно оскаржувати рішення про обшук, що зачіпають їхні права.
Визначення механізмів компенсації у разі незаконного обшуку:
ЄСПЛ чітко вказує на необхідність надання адекватних засобів компенсації особам, чиї права були порушені внаслідок незаконного обшуку.
Це потребує доопрацювання КПК України з метою встановлення чітких та дієвих механізмів компенсації шкоди, завданої незаконними обшуками.
- Унормування правового статусу осіб, чиї конституційні права були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій:
КПК України повинен чітко визначити статус таких осіб, які не є підозрюваними або обвинуваченими, але чиї права були обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Мова йде про внесення відповідних змін до ст. 3 КПК України та інших статей КПК України. Якщо коротко, то ці особи повинні мати доступ до таких самих гарантій від зловживань, як і ті, що надаються підозрюваним та обвинуваченим. Це може включати засіб правового захисту, який би дозволив їм оскаржити законність зняття інформації з електронних комунікаційних мереж в судовому порядку та встановлення механізмів компенсації у разі такого незаконного прослуховування.
Впровадження цих змін у національне законодавство України сприятиме належному захисту прав людини та забезпечить виконання завдань кримінального провадження.
Коротко про факти. У 2017 році, в рамках кримінального розслідування вбивства поліцейського (А.А.) у 1989 році, прокуратура віддала розпорядження про термінове прослуховування п'яти телефонних ліній, які використовував пан Контрада. Розслідування зосереджувалось на трьох особах – двох ймовірних членів "Коза Ностра" та одному поліцейському (А.Г.), але сам пан Контрада не був підозрюваним.
За даними прокуратури, початкове розслідування встановило, що вбитий поліцейський входив до складу таємного підрозділу спецслужб, який займався розшуком членів мафії, що ухилялися від переслідування (латктанти). Однак, А.Г. та інші поліцейські цього підрозділу – включно з паном Контрадою, їхнім офіційним керівником на той час – ймовірно були корупціонерами, підкупленими мафіозними кланами. Ці офіцери також нібито намагалися перешкодити розслідуванню, і одна з таких осіб після допиту негайно зв'язалася з паном Контрадою. Більше того, сам пан Контрада не співпрацював повністю під час допиту слідчими.
Для з'ясування фактів та визначення інших членів цього підрозділу прокуратура вважала за необхідне негайно відстежити реакцію нібито корумпованих поліцейських та пана Контраду, і саме тому ухвалила рішення про перехоплення телефонних розмов пана Контради.
Слідчий суддя Палермо того ж дня санкціонував прослуховування телефонів відповідно до статей 266 та 267 Кримінально-процесуального кодексу та Закону № 203 від 1991 року. Він вважав, що є достатньо доказів проти трьох підозрюваних, щоб повірити у вчинення ними злочинів у вигляді вбивства та участі у злочинній організації мафіозного типу. Крім того, враховуючи результати розслідування, існувала ймовірність того, що між заявником та особами, які беруть участь у справі, відбуватимуться розмови щодо фактів, що лежать в її основі.
Прослуховування було спочатку санкціоновано на 40 днів, згодом цей термін кілька разів подовжували. Захід було скасовано 28 липня 2018 року. 3 серпня 2018 року слідчий суддя дозволив прокуратурі не подавати стенограми перехоплених розмов до завершення попереднього розслідування.
Також у 2018 році прокуратура віддала розпорядження про обшук будинку заявника та двох інших приміщень, які він використовував, оскільки перехоплення телефонних розмов виявило існування будівель, де заявник зберігав документи, і які до цього часу не були обшукані. Ці обшуки відбулися 29 червня 2018 року. Заявник стверджував, що саме цього дня, під час ознайомлення з ордером на обшук, він дізнався про те, що його телефони прослуховувалися, а розмови записані. Він заявив, що не отримав копій відповідних судових рішень.
Розслідування щодо А.Г. було згодом припинено у зв'язку з його смертю. Двох інших підозрюваних передали до суду 5 червня 2020 року.
Оскільки рішення у цій справі, на нашу думку, має прецедентне значення для забезпечення єдності національної судової практики, далі ми докладно проаналізуємо текст рішення ЄСПЛ у даній справі.
Рішення ЄСПЛ
Стаття 8 (Право на повагу до приватного і сімейного життя) Конвенції. ЄСПЛ зазначив, що було видано ордер на обшук будинку заявника та інших приміщень, які він використовував, а також ухвалено рішення про перехоплення його телефонних розмов, і ці заходи було вжито. Таким чином, ЄСПЛ дійшов висновку, що заявник може стверджувати, що він став жертвою порушення статті 8 Конвенції.
І. Щодо обшуку
- ЄСПЛ зауважив, що згідно з італійським законодавством можна подати заяву про перегляд (у розумінні статті 257 Кримінально-процесуального кодексу) щодо ордера на обшук, який супроводжується постановою про вилучення, за умови, що майно справді було вилучено. Враховуючи відповідну судову практику Касаційного суду, ЄСПЛ вважав, що цей засіб правового захисту дозволив би національним судам ухвалити рішення щодо законності та необхідності обшуку.
Потім суд ЄСПЛ зазначив, що якби обшук було визнано незаконним, заявник міг би згодом домогтися скасування ордера на обшук та повернення всіх вилучених предметів, що запобігло б використанню цих предметів, пов'язаних з його приватним життям, у подальшому кримінальному провадженні.
ЄСПЛ вважав, що в цьому випадку така форма відшкодування шкоди стала б належним засобом правового захисту за ймовірне порушення статті 8.
Однак заявник не надав достатнього пояснення свого рішення не звертатися до національних судів з клопотанням про перегляд (як це передбачено статтями 257 та 324 Кримінально-процесуального кодексу) до того, як подати свої скарги до ЄСПЛ. Тому, більшістю голосів, ЄСПЛ визнав скаргу щодо обшуку будинку заявника неприйнятною через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту.
- Натомість, на нашу думку, важливий практичний інтерес становить спільна окрема частково розбіжна думка суддів Hüseynov та Felici (далі – окрема думка). В окремій думці зазначається, що зазначені судді з усією повагою до своїх колег з більшості не можуть погодитися з твердженням про неприйнятність, через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту, частини скарги, що стосується ордера на обшук будинку, виданого 28 червня 2018 року.
Їх позиція ґрунтується на двох основних аргументах, які вони коротко виклали нижче. По-перше, Уряд не довів існування засобу правового захисту, який міг би виправити порушення статті 8 Конвенції, на яке скаржився заявник, який вважав обшук у своєму будинку втручанням у його приватне життя. По-друге, навіть якби зазначений засіб правового захисту можна було вважати належним, він ні в якому разі не міг би забезпечити ефективне відшкодування шкоди через відсутність компенсації.
Уряд Італії зазначив, що відповідно до статті 257 Кримінально-процесуального кодексу заявник міг би подати стосовно ордера на обшук (що стосується тієї частини, яка нас цікавить тут) клопотання про перегляд (riesame) рішення, яким було санкціоновано вилучення (decreto di sequestro). За словами Уряду, таким чином заявник міг би порушити питання про законність і необхідність рішення про обшук і вимагати скасування ордера та негайного повернення вилучених предметів. Ця процедура, пояснив Уряд, була б швидкою та доступною не лише для особи, безпосередньо залученої до кримінального провадження, але й для будь-якої іншої особи, зачепленої цим заходом (пункт 43 рішення).
Зі свого боку, заявник стверджував, що клопотання про перегляд може бути подано лише стосовно рішення, яким санкціоновано вилучення майна, а не ордера на обшук. Однак його наміром не було оскаржувати вилучення, а саме рішення про обшук його будинку та інших приміщень, яким, на його думку, було здійснено втручання у його приватне життя, захищене статтею 8. Він також стверджував, що повернення вилучених предметів через кілька днів після обшуку не є достатнім і належним відшкодуванням шкоди за ймовірне порушення статті 8. Очевидно, що його скарга стосувалася виключно впливу обшуку на його приватне життя, а не того, як результати обшуку могли використовуватися в гіпотетичному кримінальному провадженні (пункт 48 рішення).
По-перше, слід зазначити, що предметом скарги заявника був лише обшук його будинку та приміщень, якими він розпоряджався, а не вилучення документів, знайдених під час обшуку. Не стільки у вилученні своїх речей, скільки у проникненні та перебуванні агентів у його будинку, а також у обшуку його речей, які, на його думку, були незаконними та необґрунтованими, він вбачав втручання. Вищезазначене чітко випливає з документів, представлених на підтримку скарги (пункт 7 нижче).
На думку суддів, засіб правового захисту, який вказав Уряд (riesame), не може сам по собі вважатися ефективним засобом правового захисту в розумінні Конвенції, оскільки – згідно з судовою практикою, представленою Урядом, оскільки ЄСПЛ не належить проводити інші дослідження – здається, що клопотання про перегляд може бути подано лише стосовно рішення, яким було санкціоновано вилучення, тоді як ймовірне порушення, на яке скаржиться заявник, стосується лише ордера на обшук його приміщень як такого.
Рішення більшості ґрунтується на внутрішній судовій практиці, представленій Урядом (постанови Касаційного суду № 30130 від 24 червня 2015 року, № 51997 від 31 жовтня 2017 року та № 15537 від 12 листопада 2020 року). Однак ці постанови не дають підстав стверджувати, що клопотання про перегляд, подане стосовно рішення про вилучення, також дозволить розглянути питання про законність самого обшуку. Як зазначає ЄСПЛ у своєму рішенні, Верховний суд Італії, застосовуючи законодавство, яке діяло на момент подій, що стали предметом справи, неодноразово заявляв, що "клопотання про перегляд не може бути подане стосовно ордера на обшук як такого", допускаючи перегляд лише у випадку "взаємопов'язаних" заходів і, у будь-якому разі, в межах перевірки законності вилучення. Отже, з італійської судової практики випливає, що клопотання про перегляд може також стосуватися ордера на обшук, але лише в межах процедури перевірки законності вилучення (постанова Касаційного суду № 30130 від 24 червня 2015 року).
Однак у цій справі, з одного боку, заявник чітко зазначає, що його інтерес полягає виключно в оскарженні законності втручання, що становило сам обшук (у зауваженнях, поданих до цього ЄСПЛ, він чітко зазначає, що "предметом касаційного оскарження аж ніяк не є можливість повернення кількох вилучених документів (...)", і що "заявник, безумовно, зацікавлений у визнанні незаконності проникнення поліції до його будинку, понад вилучення, здійснене при цій нагоді (тим більше, що через кілька днів майно було добровільно йому повернуто)". З іншого боку, між обшуком і вилученням немає "взаємопов'язаності", оскільки майно, як вже підкреслювали, було добровільно повернуто через кілька днів після обшуку, а ордер на обшук не містив вказівки на будь-яке конкретне майно, яке підлягало вилученню.
Таким чином, слід зазначити, що цитована судова практика (підтверджена наступними постановами, наприклад, постановою № 50482, прийнятою Касаційним судом 19 грудня 2023 року) не дозволяє продемонструвати ефективність перегляду (riesame), коли скарга, ґрунтована на статті 8, стосується втручання, що становило сам обшук, незалежно від вилучення.
Цей висновок також підтверджується рішенням по суті, прийнятим вищезазначеними національними судами, які всі визнали неприйнятними скарги, подані на обшук. Уряд також не надав жодних протилежних рішень, які б свідчили про те, що існує внутрішній засіб правового захисту, який може бути прийнятним – навіть поза межами кримінального провадження – і дозволить оцінити законність обшуку як такого (але, як зазначено вище, Уряд зобов'язаний довести існування ефективного засобу правового захисту).
У будь-якому разі, не можна було б зробити висновок про існування ефективного внутрішнього засобу правового захисту, навіть якби клопотання про перегляд могло бути спрямоване проти порушення, що виникло внаслідок самого обшуку. Дійсно, не вистачало б форми належної компенсації (щодо поняття належної компенсації див., mutatis mutandis, Branko Tomašić та інші проти Хорватії, № 46598/06, §§ 38-44, 15 січня 2009 року, Saçılık та інші проти Туреччини, №№ 43044/05 та 45001/05, 5 липня 2011 року, та Jeronovičs проти Латвії [GC], № 44898/10, §§ 76-77, 5 липня 2016 року).
Було б проблематично вважати повернення вилучених речей формою належної компенсації, оскільки вона ніяк не може виправити втручання, що становило проникнення та перебування агентів у будинку заявника або обшук його речей. Слід додати, що заявник, безсумнівно, не отримав би фінансової компенсації в рамках кримінального провадження, у якому він не був стороною. Крім того, Уряд не згадує про жодну іншу форму оскарження або процедури, навіть поза межами кримінальної юрисдикції, яка б дозволила заявнику отримати форму фінансової компенсації поза межами конкретної процедури, в рамках якої було призначено обшук.
Нарешті, в пункті 64 рішення більшість зазначає, що заявник, якби він подав клопотання про перегляд, міг би, зокрема, у разі позитивного результату, який призвів би до визнання незаконності обшуку, скористатися забороною використання доказів, зібраних у рамках "наступного кримінального провадження". Нам здається складним знайти в цьому остаточному наслідку будь-яку компенсацію або задоволення стосовно ймовірного порушення в цій справі, особливо з огляду на те, що заявник не був стороною жодного кримінального провадження. У будь-якому разі заявник не скаржився на використання вилучених речей, а - як вже неодноразово судді підкреслювали вище - на втручання в його приватне життя, яке стало наслідком обшуку.
Отже, по-перше, не було переконливо доведено, що скаргу заявника, пов'язану з втручанням, що становив обшук, на його думку, незаконний і необґрунтований, могли б бути розглянуті по суті національними органами влади. По-друге, у будь-якому разі не було б надано жодної належної компенсації за цю скаргу. Тому ми вважаємо, що ЄСПЛ не мав би визнавати скаргу, ґрунтовану на статті 8 Конвенції, неприйнятною через невичерпання внутрішніх засобів правового захисту.
ІІ. Щодо прослуховування телефону
ЄСПЛ зазначив, що заявник зазнав втручання у своє право, гарантоване статтею 8 Конвенції. На думку ЄСПЛ, таке втручання мало правову основу в італійському законодавстві, і доступність закону не викликала жодних питань.
ЄСПЛ також вважав, що національне законодавство, згідно з усталеною практикою Касаційного суду, з достатньою точністю визначає осіб, чиї телефони можуть бути прослухані, а також за яких обставин і умов. Отже, національне законодавство відповідає вимозі Конвенції щодо передбачуваності у особливому контексті перехоплення повідомлень.
ЄСПЛ вважав, що ця справа стосується конкретної ситуації осіб, на яких поширюється ордер на прослуховування, але які, оскільки не брали участі у вчиненні злочину, не є учасниками кримінального провадження, в якому було винесено та виконано ордер.
Таким чином, постає питання, чи користуються ці особи такими самими належними та ефективними гарантіями від зловживань, як і ті, що надаються учасникам провадження.
У зв'язку з цим ЄСПЛ зазначив, що італійське законодавство передбачає негайне повідомлення учасників провадження про завершення операцій із прослуховуванням (на відміну від українського – див. ст. 253 КПК України). Вони також повинні мати доступ до відповідних записів та стенограм, а також до всіх пов'язаних судових рішень, щоб мати змогу оскаржити їх законність та необхідність, якщо це доцільно.
ЄСПЛ зазначив, що законодавство не передбачає такого повідомлення, якщо особи, чиї повідомлення перехоплюються, не є учасниками провадження. Окрім, ситуацій, коли такі особи випадково дізналися про це, ці особи можуть ніколи не дізнатися, що за ними стежили.
У цій справі, хоча заявника не повідомили про прослуховування його телефону, він дізнався про цей захід опосередковано, читаючи ордер на обшук. Однак для осіб, які не є учасниками кримінального провадження, але яким стало відомо, що за ними стежать, не існувало жодного засобу правового захисту, який би дозволив їм оскаржити законність прослуховування телефону в судовому порядку.
Щодо цього ЄСПЛ раніше встановив, що позбавлення особи, щодо якої застосовується прослуховування, можливості оскаржити такий захід заднім числом також позбавляє її важливої гарантії від зловживань.
ЄСПЛ дійшов висновку, що законодавство Італії (як і кримінальне процесуальне законодавство України) не надає достатніх і ефективних гарантій захисту від зловживань особам, щодо яких було застосовано захід прослуховування, але які, оскільки вони не підозрюються або не обвинувачуються у вчиненні правопорушення, не є учасниками провадження.
Зокрема, не існувало положення, яке б дозволило цим особам звернутися до судового органу за ефективним переглядом законності та необхідності заходу, а також за отриманням відповідного відшкодування, якщо це можливо. З огляду на ці недоліки, ЄСПЛ постановив, що законодавство Італії не відповідає вимогам щодо "якості закону" і не може обмежити втручання тим, що є "необхідним у демократичному суспільстві". Відповідно, мало місце порушення статті 8 Конвенції.
ІІІ. Принагідно зауважимо, що ЄСПЛ постановив, що немає потреби розглядати скаргу за статтями 6 (Право на справедливий суд) та 13 (Право на ефективний засіб правового захисту) Конвенції.
Справедлива сатисфакція (стаття 41). ЄСПЛ постановив, що Італія повинна сплатити заявнику 9 000 євро (EUR) як відшкодування моральної шкоди.
Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.
