З’явився висновок експерта щодо скасування статті про незаконне збагачення

Професор кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету «Києво-Могилянська академія», директор з наукового розвитку Центру політико-правових реформ, доктор юридичних наук, професор Микола Хавронюк прокоментував рішення Конституційного Суду щодо ст. 368-2 Кримінального кодексу України про незаконне збагачення. Свою думку він оприлюднив на сторінці у Facebook.

«Щодо питань, поставлених у запиті судді-доповідача В. П. Колісника від 04.05.2018 №354-17/1374 у справі за конституційним поданням 59 народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 Кримінального кодексу України, зазначаю.

1. Суб’єктами права на конституційне подання те, що теоретично є можливим, беззастережно подається як дійсне. Неодноразово в тексті конституційного подання застосовано слово «вбачається», після чого справжній зміст нормативного положення, зокрема ст. 368-2 Кримінального кодексу України (далі — КК), перекручується.

Так, у конституційному поданні багаторазово вказується:

- «зі ст. 368-2 Кримінального кодексу України вбачається, що обвинувачена у незаконному збагаченні особа вважається винною, поки не доведе свою невинуватість доказами законності підстав набуття активів у значному розмірі у власність»;

- «зі змісту зазначеної статті вбачається, що особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, повинна підтверджувати доказами підстави набуття у власність грошових коштів чи іншого майна, а також доходів від них, якщо їх розмір (вартість) перевищує одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто доводити законність підстав набуття у власність активів. Якщо ж особа не може надати докази законності підстав отримання грошових коштів, іншого майна тощо у власність, її може бути притягнено до відповідальності за незаконне збагачення»;

- «ст. 368-2 Кримінального кодексу України тягар доведення невинуватості покладено на саму особу, закріпивши за нею юридичний обов’язок підтвердити доказами законність підстав набуття нею у власність активів у значному розмірі. Відсутність таких доказів свідчить про незаконність підстав набуття відповідних активів. Таким чином, особі інкримінується незаконне збагачення ще до винесення вироку судом»;

- «з аналізу змісту ст. 368-2 Кримінального кодексу України вбачається, що наявність у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів у значному розмірі вже є достатньою підставою для обвинувачення особи у незаконному збагаченні. Тоді як таке обвинувачення ґрунтується лише на припущеннях незаконності підстав набуття у власність активів у значному розмірі, адже сама особа має підтвердити доказами законність підстав набуття нею активів у значному розмірі»;

- «фактично на законодавчому рівні запроваджено презумпцію винуватості, за якою кримінально караним є певний суспільний стан особи (наявність майна у значному розмірі), і за якою може застосовуватися об’єктивне ставлення у вину»;

- «законодавчі приписи ст. 368-2 Кримінального кодексу України фактично зобов’язують особу до двох взаємопов’язаних дій: 1) давати свідчення (за наявності конституційного права не свідчити щодо себе та близьких родичів); 2) доводити законність своїх дій (за існування принципу презумпції невинуватості)»;

- «ст. 368-2 Кримінального кодексу України сформульована таким чином, що змушує особу давати свідчення щодо себе і своїх родичів. Якщо особа, стосовно якої розслідується кримінальна справа за ст. 368-2 Кримінального кодексу України, не доведе доказами законність підстав набуття у власність активів у значному розмірі, вона буде притягнена до кримінальної відповідальності за незаконне збагачення. Адже за змістом ст. 368-2 Кримінального кодексу України відсутність таких доказів визнається безумовним доведенням незаконності їх набуття»;

- «всупереч зазначеним конституційним засадам судочинства положеннями ст. 368-2 Кримінального кодексу України тягар доказування законності підстав набуття активів у значному розмірі покладено на особу»;

- «ст. 368-2 Кримінального кодексу України покладає саме на обвинуваченого обов’язок доводити законність підстав набуття у власність активів у значному розмірі, тим самим ставить сторону обвинувачення у привілейоване становище порівняно зі стороною захисту. В разі неподання обвинуваченим вказаних доказів особа може бути визнана винною у незаконному збагаченні та понести відповідальність за це».

Як видно, одна і та сама теза багато разів повторюється в тексті конституційного подання, причому вперемішку з деякими положеннями закону найвищої юридичної сили — Конституції України. Такий опис проблеми є маніпулятивним і необґрунтованим; від багаторазового їх повторення слова не стають істиною.

Авторами конституційного подання не наведено жодного факту, який свідчив би про саме таке, як вони це подають, прочитання (тлумачення) положень ст. 368-2 КК слідчими, прокурорами чи судами.

Навпаки, практика її застосування демонструє, що прокурорами і судами усі останні роки застосовується вкрай обмежене тлумачення ст. 368-2 КК, яке не дозволяє стверджувати навіть про теоретичну можливість порушення ними презумпції невинуватості. Внаслідок такого тлумачення ст. 368-2 КК в редакції Закону №198-VIII від 12 лютого 2015 року, який набрав чинності 25 квітня 2015 року, практично не застосовувалась. Є підстави вважати, що прокурори і судді весь цей час намагались закривати відповідні провадження саме через поширений міф, ніби ст. 368-2 КК порушує презумпцію невинуватості щодо відповідних підозрюваних (обвинувачених). Це мало місце навіть у тих випадках, коли під час досудового розслідування було встановлено факт набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, який багаторазово перевищував одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, потрібну для інкримінування зазначеної статті КК.

При цьому бували випадки, коли однієї лише заяви підозрюваної особи, ніби вона випадково знайшла велику суму коштів, було достатньо для того, щоби провадження щодо неї було закрито. Наприклад, Спеціалізована антикорупційна прокуратура закрила провадження щодо незаконного збагачення начальника Національної академії сухопутних військ Павла Ткачука, ґрунтуючись лише на його свідченнях та свідченнях членів його родини. Генерал-лейтенант П. Ткачук з офіційною зарплатою до 200 тисяч гривень на рік не декларував два заміських будинки та позашляховик Lexus, якими користувався він та члени його родини. Елітне майно було оформлене на його родичів. Однак офіційні доходи членів родини генерала не дозволяли робити такі коштовні покупки. Один із маєтків та автомобіль були оформлені на тещу керівника вишу, яка померла в 2017 році і не була допитана детективами. Тому прокурори посилалися на свідчення самого Ткачука та його оточення. «Виходячи зі свідчень допитаного як свідка Ткачука П. П., він не знає, звідки в його тещі кошти на придбання автомобіля, об’єкта незавершеного будівництва (йдеться про будинок, який був збудований, але не введений в експлуатацію). Спеціалізована антикорупційна прокуратура стверджує, що детективи НАБУ не змогли довести, що П. Ткачук умисно приховував нерухомість та автомобіль.

Засоби масової інформації рясніють заголовками про закриття кримінальних проваджень щодо осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, підозрюваних в незаконному збагаченні.

Згідно із офіційною статистикою за 2017 рік, обліковано 104 злочини, передбачені ст. 368-2 КК України, при цьому 51 провадження про такі правопорушення закрито — всі за п. 1, 2, 4, 6 ст. 284 КПК України, і жодне не направлене до суду (статистична інформація про стан злочинності та результати прокурорсько-слідчої діяльності); у 2017 році засуджених за ст. 368-2 КК України осіб немає (Форма №6. Звіт про кількість осіб засуджених, виправданих, справи щодо яких закрито, неосудних, до яких застосовано примусові заходи медичного характеру та види кримінального покарання).

Таким чином, будь-якої практичної проблеми порушення ст. 368-2 КК презумпції невинуватості не існує.

2. Кримінальна відповідальність за незаконне збагачення не є українським винаходом, а передбачена у законодавстві щонайменше 48 держав світу. Вона застосовується в різних державах вже кілька десятків років, у т.ч. з використанням принципу екстериторіальності, що свідчить про міжнародно-правовий характер злочину «незаконне збагачення».

Так, за повідомленням BBC, в 2017 році у Франції за незаконне збагачення до трьох років умовного ув’язнення засуджено сина диктатора Екваторіальної Гвінеї. При цьому Теодорін Обіанг заперечував усі звинувачення, запевняючи, що його багатство походить із законних джерел. Особняк у Парижі вартістю 25 млн євро, 11 розкішних автомобілів та інші активи Обіанга у Франції конфісковані. Крім того, йому присудили штраф у розмірі 20 млн євро.

Важливо проілюструвати відмінність формулювань, застосовуваних національними законодавцями різних держав у статтях про незаконне збагачення. Так, у КК деяких держав містяться положення, які співзвучні зі ст. 20 Конвенції ООН проти корупції 2003 року: «За умови дотримання своєї конституції та основоположних принципів своєї правової системи кожна держава-учасниця розглядає можливість вжиття таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідні для визнання злочином умисне незаконного збагачення, тобто значного збільшення активів державної посадової особи, яке перевищує її законні доходи і які вона не може раціонально обґрунтувати».

Йдеться саме про слова, згідно з якими особа сама повинна обґрунтувати (довести) законність своїх доходів.

Так, ст. 268/2 Кримінального кодексу Аргентини 1964 року передбачає, що будь-яка особа, яка не в змозі пояснити походження свого помітного збагачення (або збагачення третіх осіб, якщо таким чином вона приховує свої активи), отриманого під час державної служби або протягом двох років після її звершення, карається позбавленням волі від 2 до 6 років, штрафом від 50 до 100% розміру незаконного збагачення і довічною забороною на держслужбу. При цьому під збагаченням розуміється збільшення статків та погашення боргів чи інших зобов’язань, а підставній особі призначається таке саме покарання, як і автору діяння.

Схожі положення містить законодавство Гонконгу, Індії, КНР.

Указ про запобігання корупції 1971 року, прийнятий у Гонконгу, передбачає, що будь-який державний службовець, який: а) має рівень життя вищий за той, який відповідає його нинішнім або колишнім доходам на службі і б) контролює грошові кошти або майно, невідповідні його нинішнім або колишнім доходам на службі, при відсутності задовільних пояснень, як йому вдається підтримувати такий рівень життя або як грошові кошти чи власність потрапили під його контроль, повинен бути визнаний винним у скоєнні злочину і засуджений до позбавлення волі до 10 років і штрафу до 1 млн HKD (близько $130 тис.).

Ст. 13 Закону по боротьбі з корупцією Індії 1988 року передбачає, що державний службовець визнається таким, що вчинив злочин, якщо він або будь-яка людина від його імені володіє або має в розпорядженні грошові кошти чи майно, несумірні відомим джерелам його доходу, і не може дати задовільних пояснень з цього приводу. Цей злочин карається позбавленням волі від 1 до 7 років і штрафом.

У ст. 395 Кримінального кодексу КНР 1997 року визначено, що будь-який державний чиновник, чиє майно або витрати очевидно перевищують його законні доходи, і при цьому різниця є значною, зобов'язаний пояснити джерела походження майна. Якщо він не зможе довести, що джерела є законними, то може бути засуджений до 5 років позбавлення волі з конфіскацією частини активів, які визнано незаконними.

На відміну від наведених законів, у деяких інших державах законодавець ретельніше поставився до презумпції невинуватості.

Наприклад, у КК Литви, де ст. 189-1 про незаконне збагачення працює з 2010 року не тільки для боротьби з корупцією, а й для протидії легалізації будь-яких злочинних доходів, а суб’єктом незаконного збагачення визнається не лише публічна службова особа, встановлено: «Будь-яка особа, яка на основі речового права володіє майном вартістю більше 500 розмірів прожиткового мінімуму (близько $24 тис.) і знала чи повинна була знати, що це майно не могло бути придбане за рахунок її законних доходів, підлягає покаранню у вигляді штрафу, арешту або позбавлення волі на строк до 4 років».

У березні 2017 р. Конституційний суд Литовської Республіки, розглянувши подання щодо відповідності Конституції цієї держави ст. 189-1 КК Литви у частині відповідності принципу верховенства права, презумпції невинуватості особи та забороні нести юридичну відповідальність за одну й ту саму дію двічі, визнав статтю про незаконне збагачення такою, що відповідає Конституції цієї держави.

При винесенні відповідного рішення Конституційний суд Литви виходив із наступного:

- законодавець визнав незаконне збагачення небезпечним кримінальним діянням, «прагнучи зробити економічно невигідними злочини, пов’язані з корупцією, власністю, економікою, фінансами, інші корисливі злочини, а також запобігти таким діянням і нанесенню збитків державі та суспільству»;

- сама ст. 189-1 КК Литви не регулює процедуру доведення винуватості особи, натомість це врегульовано у КПК держави, відповідно до якого прокурор зобов’язаний довести винуватість особи;

- підозрюваний чи обвинувачений має право надавати необхідні докази на свій захист, але обов’язок доводити відсутність незаконного збагачення у її діях на таку особу не покладається.

Таким чином, на думку Конституційного суду Литовської Республіки, ст. 189-1 КК не порушує презумпцію невинуватості особи, не перекладає обов’язок доказування на підозрюваного чи обвинуваченого, а також не примушує особу свідчити проти самої себе.

Подібно до литовського, українському законодавцю також вдалося запобігти невідповідності ст. 368-2 КК ст. 62 Конституції України. У ст. 368-2 КК зазначено, що «законність підстав набуття» активів має бути «підтверджено доказами», але жодним чином не вказано, що підтверджувати доказами має сторона захисту. У тексті ст. 368-2 КК України насправді немає слів «особа зобов’язана раціонально обґрунтувати», або «особа не може дати задовільних пояснень», або «особа зобов'язана пояснити джерела походження майна» і т.п., і такі слова з її тексту не випливають, як на це вказали суб’єкти конституційного подання.

З 2013 року у Кримінальному кодексі Республіки Молдова діє ст. 330-2 «Незаконне збагачення», відповідно до якої «володіння посадовою чи публічною особою особисто або через третіх осіб майном, вартість якого істотно перевищує отримані нею кошти, щодо якої встановлено на підставі доказів, що воно не могло бути отримане законним шляхом, карається штрафом у розмірі від 6000 до 8000 умовних одиниць або позбавленням волі на строк від 3 до 7 років з позбавленням у обох випадках права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років», а «те саме діяння, вчинене особою, яка обіймає відповідальну державну посаду, — штрафом у розмірі від 8000 до 10000 умовних одиниць або позбавленням волі на строк від 7 до 15 років з позбавленням у обох випадках права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк від 10 до 15 років».

Рішенням Конституційного Суду Республіки Молдова положення КК цієї держави про незаконне збагачення визнані такими, що відповідають Конституції. При цьому Конституційний Суд Республіки Молдова у своєму рішенні, зокрема, зазначив:

- «Обов'язок доводити незаконне збагачення лежить виключно на державних органах» (п. 107);

- «Норма ст. 320-2 Кримінального кодексу не вимагає від державного службовця «раціонально обґрунтувати» своє майно. Згідно із зазначеними положеннями, не тільки невідповідність між вартістю майна і законно отриманими доходами призводить до засудження державного службовця. Текст закону «встановлено на підставі доказів, що воно [майно] не могло бути отримане законним шляхом» вказує на те, що державні органи повинні представляти в установленому законом порядку додаткові докази незаконного характеру майна (п. 108);

- «Що стосується способу застосування цієї норми закону, виходячи з міркувань, викладених у §78–82 цієї постанови, положення ст. 330-2 Кримінального кодексу не мають зворотної сили і не застосовні до майна, здобутого до вступу їх у силу» (п. 109);

- «Оспорювані положення не перевищують межі конституційних норм і виправдані інтересами державної безпеки і боротьби з корупцією» (п. 110).

Такі міжнародні організації, як ОБСЄ і ОЕСР, визнають криміналізацію незаконного збагачення як найкращу практику. Нова редакція ст. 368-2 КК України (2015 року) була позитивно оцінена у ході третього моніторингового раунду АКМ ОЕСР.

Нещодавно запроваджений у Великій Британії ордер на багатство незрозумілого походження (unexplained wealth order), який хоч і має дещо інші цілі (цивільна конфіскація необґрунтованих активів), взагалі передбачає, що власник активу сам має доводити законність його набуття. Хоча Україна і Британія належать до різних правових сімей, цей приклад є ілюстрацією того, що український законодавець намагався знайти найкращий баланс між суспільним інтересом та дотриманням прав і свобод людини.

3. У ст. 209 КК України, так само, як і в ст. 368-2, йдеться про «набуття… коштів чи іншого майна», одержаних внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, але при застосуванні цієї статті на практиці ні сторонам кримінального процесу, ні судам не спадало на думку, ніби сторона захисту повинна довести, що діяння, внаслідок якого вона одержала майно, не було суспільно небезпечним і протиправним.

Загалом у Особливій частині КК України 4 рази застосовано термін «протизаконне», 10 разів — «протиправне», 49 разів — «неправомірне» і понад 180 разів — «незаконне». При цьому в практичній діяльності органів досудового розслідування, прокуратури, адвокатури і судів так само не виникає сумнівів у тому, що незаконність, неправомірність тощо має довести сторона обвинувачення і оцінити суд.

КК не існує відірвано від правової системи України. У державах континентальної правової сім’ї діє принцип єдності права, а кожне положення закону про кримінальну відповідальність суд зобов’язаний тлумачити і застосовувати в системному зв’язку з іншими положеннями як цього закону, так і інших законів.

Наприклад, якщо йдеться про незаконне заволодіння транспортним засобом (ст. 289 КК), то суд повинен на підставі аналізу положень не тільки КК, а й Цивільного кодексу, Сімейного кодексу, інших законів встановити правовий статус цього транспортного засобу і його правовий зв’язок із суб’єктом і після чого згадати положення п. 3 ч. 1 ст. 477 Кримінального процесуального кодексу України (КПК), згідно з яким слідчий, прокурор не можуть порушити провадження за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом (без особливо обтяжуючих обставин), якщо його вчинено, зокрема, близьким родичем чи членом сім’ї потерпілого, і останній не подав відповідної заяви.

Іншими словами, одного лише визначення у КК України, що незаконне заволодіння транспортним засобом є діянням, яке карається, недостатньо для того, щоби визнати особу винною і засудити її до відповідного покарання.

Так само і ст. 368-2 КК визначає тільки перелік ознак складу злочину, але самого лише збігу сукупності цих ознак із діянням конкретної особи ще недостатньо для її засудження, бо останньому передує процес доказування. А він визначений не КК, а КПК України.

Далі. Визначення предмету злочину міститься у п. 2 примітки до цієї статті, а його суб’єкта — в п. 1.

З об’єктивної сторони злочин, передбачений ст. 368-2 КК, характеризується вчиненням діянь у двох альтернативних формах: 1) набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів у власність; 2) передача цією особою активів будь-якій іншій особі. Оскільки іменники «набуття» і «передача» утворено як від дієслів «набути», «передати» (доконаний вид), так і дієслів «набувати», «передавати» (недоконаний вид), ці іменники можуть одночасно позначати як діяння, так і їхні наслідки.

Що стосується ознаки «законність підстав набуття яких не підтверджено доказами», то вона є ознакою суб’єктивної сторони (яку так само, як і інші ознаки, повинна довести сторона обвинувачення), а саме характеристикою умислу: особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання, або, хоча не бажала, але свідомо припускала їх настання (ст. 24 КК). У цьому випадку для притягнення особи до кримінальної відповідальності необхідно довести, зокрема щодо першої форми діяння, що вона, по-перше, усвідомлювала: а) факт набуття нею як особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, активів у значному розмірі у власність, а також б) незаконність підстав набуття цих активів, і по-друге, передбачала, що в результаті вчинюваних діянь набуде ці активи, і бажала цього, або, хоча не бажала, але свідомо припускала їх набуття (іншими словами, знала або повинна була знати про таку незаконність).

У пояснювальній записці до законопроекту «Про Національне бюро антикорупційних розслідувань» від 24 квітня 2014 року, згодом ухваленого як Закон «Про Національне антикорупційне бюро України», слушно зазначено, що конструкція складу злочину «незаконне збагачення» не передбачає перекладення тягаря доказування на обвинуваченого — орган державного обвинувачення повинен навести докази всіх елементів відповідного складу злочину (суб’єкт злочину; набуття у власність чи користування особою певних активів; законні джерела доходів цієї особи, наявність різниці між доходами, отриманими з таких джерел, та майном, яке знаходиться у власності чи користуванні особи, відсутність інших законних джерел, які можуть пояснити таку різницю, тощо).

Цей намір законодавця, висловлений в офіційному документі — пояснювальній записці до вказаного законопроекту, цілком узгоджується з сьогоднішньою судовою практикою і статистикою застосування ст. 368-2 КК, про що згадувалось

4. Незаконність підстав набуття активів, яку повинна усвідомлювати особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в контексті ст. 368-2 КК не означає, що ці активи повинні бути набуті виключно шляхом крадіжки, шахрайства чи іншого злочину. Відповідно до ч. 2 ст. 328 Цивільного кодексу України (далі — ЦК), право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону, або незаконність набуття права власності не встановлена судом. Аналогічне положення міститься у ст. 204 ЦК України щодо правочинів: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом, або якщо він не визнаний судом недійсним.

Одним із таких законів, з якого може випливати незаконність підстав набуття права власності, є Закон «Про запобігання корупції». Цим Законом прямо — з метою запобігання порушенню публічного порядку, частиною якого визнається доброчесність публічних службових осіб, передбачено такі обмеження щодо набуття коштів та іншого майна:

- особам, зазначеним у ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах (ст. 22);

- особам, зазначеним у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, забороняється безпосередньо або через інших осіб вимагати, просити, одержувати подарунки для себе чи близьких їм осіб від юридичних або фізичних осіб: 1) у зв’язку із здійсненням такими особами діяльності, пов’язаної з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; 2) якщо особа, яка дарує, перебуває в підпорядкуванні такої особи. Особи, зазначені у п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, можуть приймати подарунки, які відповідають загальновизнаним уявленням про гостинність, крім випадків, передбачених ч. 1 цієї статті, якщо вартість таких подарунків не перевищує один прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на день прийняття подарунка, одноразово, а сукупна вартість таких подарунків, отриманих від однієї особи (групи осіб) протягом року, не перевищує двох прожиткових мінімумів, встановлених для працездатної особи на 1 січня того року, в якому прийнято подарунки (ч. 1, 2 ст. 23). При цьому ст. 24 Закону передбачає заходи щодо запобігання одержанню неправомірної вигоди або подарунка та поводження з ними.

Згідно з ч. 2 ст. 67 Закону, правочин, укладений внаслідок порушення вимог цього Закону, може бути визнаний недійсним. Слова «може бути» у цьому контексті не означають широкого розсуду при тлумаченні положень ст. 22 і 23 Закону «Про запобігання корупції», зокрема можливість прийняття судового рішення, згідно з яким певним особам може бути дозволено одержання коштовних подарунків у зв’язку із здійсненням ними публічних функцій. Ні! Зазначені слова означають необхідність звернення до положень ЦК України, які визначають вимоги до змісту правочину і правові наслідки недотримання сторонами при вчиненні правочину вимог закону.

Так, згідно зі ст. 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Ст. 228, 234, 235 ЦК України визначають, що:

- правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. При цьому правочином, який порушує публічний порядок, визнається правочин, спрямований, зокрема, на незаконне заволодіння майном фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади;

- якщо визнаний судом недійсний правочин було вчинено з метою, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, при наявності умислу у обох сторін — в разі виконання правочину обома сторонами — в дохід держави за рішенням суду стягується все одержане ними за угодою;

- фіктивний правочин визнається судом недійсним. Фіктивним є правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином;

- якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили. Удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Ст. 236 ЦК України встановлює, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Очевидно, що, наприклад, правочин дарування квартири дружині публічного функціонера у зв’язку із вчиненням ним певних дій на користь дарувальника насправді приховує надання неправомірної вигоди.

У цьому зв’язку доречно згадати, що Конституційний суд Румунії в рішенні від 29 березня 2007 року розглянув конституційність системи контролю джерел доходів високопоставлених посадових осіб, державних службовців і магістратів відповідно до ст. 44 ч. (8) Конституції, яка, як і ст. 46 ч. (3) Конституції Республіки Молдова, передбачає презумпцію законно здобутого майна. Конституційний суд висловив думку, що у разі «очевидних невідповідностей між заявленим майном на день призначення або вступу на посаду і майном, придбаним протягом виконання посади, і при наявності неспростовних доказів, що це майно не могло бути придбане за рахунок доходів, отриманих законним шляхом, або іншим законним способом, презумпція припиняє діяти і порушується процедура контролю майна».

5. Відповідальність публічних службових осіб часто є юридичним наслідком невиконання ними обов’язків, що на них покладені. Відповідно до Конституції України:

- «Кожна людина… має обов'язки перед суспільством» (ст. 23);

- посадові особи органів державної влади та місцевого самоврядування «зобов'язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України» (ст. 19);

- «кожен зобов'язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України» (ст. 68);

- перед вступом на посаду народні депутати України і Президент України складають присягу, в якій зобов’язуються, зокрема, «додержуватися Конституції України та законів України» (ст. 79 і 104). Аналогічні обов’язки беруть на себе державні службовці, правоохоронці та інші особи, уповноважені на виконання функцій держави і місцевого самоврядування — відповідно до законів України;

- підставами для звільнення судді є, серед іншого, «грубе чи систематичне нехтування обов’язками, що є несумісним зі статусом судді», і пряме «порушення обов’язку підтвердити законність джерела походження майна» (п. 3 і 6 ч. 6 ст. 126);

- підставами для звільнення судді Конституційного Суду України з посади є, серед іншого, «грубе чи систематичне нехтування своїми обов’язками, що є несумісним зі статусом судді Суду» (п. 3 ч. 2 ст. 149-1).

Частиною обов’язків є обов’язки, які несуть перед суспільством і державою особи, уповноважені на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, відповідно до антикорупційного законодавства. До них Закон «Про запобігання корупції» відносить, зокрема, обов’язки, спрямовані на забезпечення доброчесності публічних службових осіб, прозорості їхніх статків, доходів і витрат:

- не використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов’язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб, у тому числі не використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах (ст. 22);

- не вимагати, не просити, не одержувати подарунки для себе чи близьких осіб (ст. 23);

- у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, невідкладно відмовитися від пропозиції (п. 1 ч. 1 ст. 24);

- при виявленні у своєму службовому приміщенні чи отриманні майна, що може бути неправомірною вигодою, або подарунка невідкладно, але не пізніше одного робочого дня, письмово повідомити про цей факт свого безпосереднього керівника або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації (ч. 2 ст. 24);

- не займатися іншою оплачуваною (крім викладацької, наукової і творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту) або підприємницькою діяльністю, якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (ст. 25);

- не входити до складу правління, інших виконавчих чи контрольних органів, наглядової ради підприємства або організації, що має на меті одержання прибутку (крім випадків, коли особи здійснюють функції з управління акціями (частками, паями), що належать державі чи територіальній громаді, та представляють інтереси держави чи територіальної громади в раді (спостережній раді), ревізійній комісії господарської організації), якщо інше не передбачено Конституцією або законами України (ст. 25);

- протягом року з дня припинення відповідної діяльності не укладати трудові договори (контракти) і не вчиняти правочини у сфері підприємницької діяльності з юридичними особами приватного права або фізичними особами-підприємцями, якщо здійснювали повноваження з контролю, нагляду або підготовки чи прийняття відповідних рішень щодо діяльності цих юридичних осіб або фізичних осіб-підприємців (ст. 26);

- не розголошувати і не використовувати в інший спосіб у своїх інтересах інформацію, яка стала їм відома у зв’язку з виконанням службових повноважень, крім випадків, встановлених законом (ст. 26);

- протягом року з дня припинення відповідної діяльності не представляти інтереси будь-якої особи у справах (у тому числі в тих, що розглядаються в судах), у яких іншою стороною є орган, підприємство, установа, організація, в якому (яких) вони працювали на момент припинення зазначеної діяльності (ст. 26);

- вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів (ч. 1 ст. 28);

- протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права, не передавати в управління належні їм підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім’ї (ч. 1 ст. 36);

- неухильно дотримуватися вимог закону та загальновизнаних етичних норм поведінки (ст. 38);

- щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік (ст. 45);

- у разі суттєвої зміни у майновому стані суб’єкта декларування, а саме отримання ним доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року, у 10-денний строк з моменту отримання доходу або придбання майна письмово повідомити про це Національне агентство з питань запобігання корупції (ч. 2 ст. 52).

Якщо особа не бажає виконувати ці обов’язки, то все просто — вона повинна відмовитися від своєї посади. На жаль, специфіка української корупції така, що в силу кругової поруки така відмова у відповідному колі осіб визнається не тільки необов’язковою, а навіть неприйнятною.

6. Стаття 62 Конституції України передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду; ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Стаття 63 Конституції України визначає, що особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення лише щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом. Відповідні гарантії також закріплені у статтях 17, 18 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).

КПК України не встановлює особливого порядку кримінального провадження щодо незаконного збагачення, яким порушувалися б вимоги статей 62, 63 Конституції України, статей 17, 18 КПК України.

Для проваджень щодо незаконного збагачення немає винятків із передбаченої у ст. 7 КПК України вимоги дотримуватись загальних засад кримінального провадження, у т.ч. рівності перед законом і судом; презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини особи; забезпечення права на захист; змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, у доведенні перед судом переконливості таких доказів та ін.

Також відповідно до ст. 92 КПК України у провадженнях щодо незаконного збагачення обов’язок доказування залишається покладеним на слідчого або прокурора. Під час судового розгляду прокурор має довести обставини, визначені у ст. 91 КПК України, зокрема подію кримінального правопорушення та винуватість обвинуваченого. Мають бути надані такі докази, якими буде доведена наявність усіх елементів складу злочину незаконного збагачення.

Таким чином, підозрюваний, обвинувачений у незаконному збагаченні не зобов’язаний підтверджувати доказами законність підстав набуття активів. Це прямо передбачено частиною 2 ст. 17 КПК України.

Втім, положення статей 20, 22, 42 КПК України передбачають право такої особи збирати і подавати докази, а також доводити їх переконливість перед судом. Усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого мають тлумачитися судом на користь цієї особи і, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, – обвинувачений має бути виправданий судом.

Від особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, відповідно до закону не можуть вимагатися докази законності підстав набуття активів у значному розмірі, якщо така особа не вважатиме за потрібне надати докази, які б спростовували висунуті їй обвинувачення. Водночас, суд може зробити певні висновки із самої відмови давати будь-які свідчення особою, яка обвинувачується у незаконному збагаченні . Слідчому, прокурору необхідно довести незаконність набуття активів, тобто відсутність усіх можливих легальних джерел їх набуття, дорожче за визначений приміткою до ст. 368-2 КК України поріг, причому зробити це потрібно незалежно від того, чи скористався підозрюваний своїм правом щодо давання показань.

Специфіка цього злочину полягає лише у тому, що слідчий і прокурор повинні спрогнозувати усі можливі версії щодо набуття активів, які може висунути підозрюваний у своє виправдання, і спростувати їх належними доказами.

7. Як випливає зі статей 11, 328, 331–345, 593, 1063, 1212 та інших ЦК України, активи (кошти та інше майно) можуть бути набуті особою в результаті її дій або дій інших осіб, що породжують цивільні права та обов'язки. Ними можуть бути, зокрема:

- укладений договір (купівля-продаж, міна, дарування, рента, довічне утримання (догляд), найм (оренда, прокат, лізинг), позичка, зберігання, страхування, позика, кредит, банківський вклад тощо) чи інший правочин (наприклад, одержання заробітної плати або засновництво юридичної особи);

- створені літературні, художні твори, винаходи та інші результати інтелектуальної, творчої діяльності;

- завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди цій особі діями інших осіб;

- виготовлення (створення) нової речі, зокрема будівництво нерухомого майна, або перероблення речі (матеріалу);

- привласнення загальнодоступних дарів природи;

- заволодіння річчю, від якої відмовився власник;

- знайдення загубленої речі;

- затримання бездоглядної домашньої тварини;

- знайдення скарбу;

- набуття майна в результаті набувальної давності;

- набуття права власності у разі приватизації державного майна та майна, що є в комунальній власності;

- набуття заставодержателем права власності на предмет застави;

- укладення договору банківського вкладу (зробити вклад) на користь третьої особи;

- витребування майна власником із чужого незаконного володіння;

- отримання завдатку;

- отримання спадку.

Це далеко не вичерпний перелік можливих версій набуття певною особою майна.

З одного боку, специфіка доказування у кримінальних провадженнях про злочини, передбачені ст. 368-2 КК України, полягає в тому, що органи досудового розслідування і прокуратура зобов’язані довести, що особа, уповноважена на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування, набула активи не в результаті однієї із перелічених чи інших дій. Особливу складність це має у випадках, коли підозрюваний користується своїм конституційним правом не давати показання.

З іншого боку, це завдання для сторони обвинувачення полегшується тим, що:

а) предметом злочину, передбаченого ст. 368-2 КК України, як вже згадувалось, є активи у значному розмірі – грошові кошти або інше майно, а також доходи від них, якщо їх розмір (вартість) перевищує одну тисячу неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. У 2018 р. це становить 881 грн х 1000 = 881 000 грн. Очевидно, що шляхом привласнення загальнодоступних дарів природи (збирання ягід, лікарських рослин, ловля риби) або затримання бездоглядної домашньої тварини такого розміру активи набути неможливо;

б) зазначена вище особа відповідно до Закону «Про запобігання корупції», як вже вказувалось вище, зобов’язана періодично декларувати відомості, перелічені у статтях 46 і 52 Закону, при цьому у десятиденний строк з моменту отримання доходу або придбання майна – отримання доходу, придбання майна на суму, яка перевищує 50 прожиткових мінімумів, встановлених для працездатних осіб на 1 січня відповідного року (з 1 січня 2018 р. – 88 100 грн);

в) з огляду на положення ч. 2 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність в часі, стаття 368-2 КК в редакції Закону від 12 лютого 2015 року №198-VIII, який набрав чинності 25 квітня 2015 року, не має зворотної дії в часі , а період дії цієї статті в її чинній редакції є досить незначним (про що детальніше – нижче).

8. Суб’єкт конституційного подання помилково стверджує, що «диспозиція, закладена в основу статті 368-2 Кримінального кодексу України, дозволяє поширити дію цієї статті на правовідносини, які існували до набрання чинності цим положенням».

Ні закон, ні практика його застосування не дають підстав для такого твердження.

Водночас суб’єкт конституційного подання правий у тому, що «момент набуття у власність активів та момент отримання (виникнення) підстав для набуття таких активів є розведеними у часі. При цьому, останній завжди передує набуттю активів у власність. Особа, набуваючи у власність активи у значних розмірах, до запровадження кримінальної відповідальності за незаконне збагачення, не могла знати про необхідність у майбутньому підтвердження законності підстав набуття такої власності чи її передачі. Докази законності підстав набуття у власність грошей чи майна могли не зберегтися, адже особа не могла передбачити можливість настання кримінальної відповідальності за не доведення законності підстав набуття у власність активів у значних розмірах чи їх передачу».

З огляду на принцип юридичної визначеності вважаю, що стаття 368-2 КК в редакції Закону від 12 лютого 2015 року №198-VIII, який набрав чинності 25 квітня 2015 року, поширює свою дію на випадки набуття особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, у власність активів у значному розмірі, законність підстав набуття яких не підтверджено доказами, а так само передачу нею таких активів будь-якій іншій особі, які мали місце до 1 січня 2017 року.

Саме ця дата є точкою відліку, оскільки усі особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, до 1 травня 2017 року зобов’язані були подати і фактично подали свої перші декларації (вони були другими лише для окремої, відносно незначної категорії осіб, які вперше подали декларації за 2015 рік восени 2016 року, але виходячи з конституційного принципу рівності всіх перед законом, цей факт слід ігнорувати), в яких вказали відомості про всі належні їм об’єкти нерухомості, цінні папери, інше майно, перелічене у ст. 46 Закону «Про запобігання корупції», продемонструвавши суспільству точний обсяг належного їм майна станом на кінець доби 31 грудня 2016 р.

Тим самим зазначені особи, умовно кажучи, провели «червону лінію», яка визначила, як правило, неможливість законних підстав появи в них будь-якого іншого майна, крім вже задекларованого, з датою його набуття до 1 січня 2017 р. У разі його появи до цієї дати виникає підстава для притягнення до відповідальності за подання ними завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом «Про запобігання корупції», відповідно до ст. 366-1 КК України. Якщо ж ними задекларовані незаконно набуті активи, і цей факт доведено стороною обвинувачення, виникає підстава для притягнення до відповідальності за незаконне збагачення, відповідно до ст. 368-2 КК України.

Таким чином, закон (вказані дві статті КК) передбачає покарання для зазначених спеціальних суб’єктів за нехтування ними покладених на них обов’язків щодо доброчесності, надзвичайно важливих для розвитку держави і суспільства в умовах високого рівня корупції в Україні.

Водночас, як виняток, закон припускає значну кількість випадків, коли «може бути підтверджено доказами законність набуття у власність активів у значному розмірі» (див. пункт 7 цього Висновку).

ВИСНОВОК: статтю 368-2 Кримінального кодексу України немає підстав визнавати неконституційною», - йдеться у його повідомленні.

Раніше «Судово-юридична газета» писала, що КСУ визнав неконституційною ст. 368-2 Кримінального кодексу, яка передбачає покарання за незаконне збагачення. Суд вирішив, що положення статті не відповідають принципам верховенства права і презумпції невинуватості. 

До того ж, ми писали, що з’явився список 59 народних депутатів Верховної Ради, які підписали подання в КСУ про визнання неконституційною статті про незаконне збагачення. 

Крім того, у НАБУ прокоментували скасування статті про незаконне збагачення. Трохи згодом САП також зробили заяву щодо цього питання.

Додамо, голова КСУ Станіслав Шевчук пояснив рішення за статтею про незаконне збагачення.

Разом з тим, Президент України Петро Порошенко подав новий законопроект про незаконне збагачення.