Как ранее писала «Судебно-юридическая газета», Венецианская комиссия опубликовала свое заключение касательно законопроекта об отборе кандидатов на кресло судьи Конституционного Суда Украины по новой процедуре с привлечением Совещательной группы, куда войдут члены от международных субъектов, в том числе и самой Венецианской комиссии.
Речь идет о законопроекте по усовершенствованию порядка отбора кандидатур на должность судьи Конституционного Суда Украины на конкурсной основе 7662, который Верховная Рада 6 сентября приняла за основу.
Интересно в свежем заключении, во-первых, утверждение Венецианской комиссии о том, что в Совещательную группу от международных субъектов могут быть назначены не иностранцы, а граждане Украины.
Во-вторых, ВК в настоящем выводе рассуждает о формате участия «гражданского общества» в работе Совещательной группы, в том числе, как один из вариантов, включения такого члена в состав Совещательной группы. В конце концов, ВК останавливается на варианте создать что-то вроде Общественного совета добропорядочности при Совещательной группе.
В-третьих, Комиссия хотя и подчеркивает, что «кажется противоречивым» поручать назначение «независимых экспертов» Совещательной группы для отбора судей КСУ тем же органам – Президенту, парламенту и съезду судей, имеющим полномочия и отбирать судей КСУ, впрочем, «учитывая ситуацию в Украине», не выступает кардинально против этого.
В-четвертых, Венецианская комиссия рекомендует сделать закрытыми «встречи, посвященные обсуждению пригодности кандидатов в судьи Конституционного Суда».
При этом ВК, время от времени сравнивая Совещательную группу с Этическим советом, ответственным за отбор нового состава Высшего совета правосудия, подчеркивает, что «Венецианская комиссия получила очень положительные оценки эффективности Этического совета».
И в конце делает замечание законодателю относительно несколько нелепых формулировок норм законопроекта. «Судебно-юридическая газета» перевела и проанализировала основные положения Заключения.
Ниже приводим выдержки из Заключения Венецианской комиссии (на языке оригинала).
Від міжнародних організацій цього разу можуть делегувати українців
Відповідно до статті 103 законопроекту, Дорадча група експертів (Advisory Group of Experts, далі – AGE) складається з 6 експертів: по одному члену, запропонованому кожним із трьох органів, що призначають (Президент, Верховна Рада та З’їзд суддів), один член – від Венеційської комісії та двох членів від «міжнародних організацій, які відповідно до міжнародних або міждержавних угод протягом останніх п’яти років надавали Україні міжнародну технічну допомогу у сфері конституційної реформи та/або верховенства права, та/або захисту прав людини, та/або запобігання та протидії корупції».
Перелік таких організацій готується МЗС України протягом п’яти днів з дня набрання чинності змінами до проекту Закону «Про Конституційний Суд».
Таким чином, AGE складається з трьох національних і трьох «міжнародних» членів.
У своєму невідкладному висновку 2020 року Венеційська комісія рекомендувала: «Створити орган перевірки кандидатів на посаду судді КСУ з міжнародним компонентом, який міг би включати міжнародних експертів з прав людини та участь громадянського суспільства, щоб забезпечити моральні та професійні якості кандидатів».
Венеційська комісія із задоволенням спостерігає, що українська влада виконує цю рекомендацію щодо включення міжнародного елементу, як зазначено в пояснювальній доповіді до проекту змін.
Що стосується інших подібних органів, які існують на національному рівні, Венеційська комісія нагадує, що після низки законодавчих поправок у 2021 році було створено змішану національну/міжнародну Етичну раду для оцінювання кандидатів у члени Вищої ради правосуддя та проведено одноразову оцінку діючих членів ВРП. Етична рада, до складу якої входять три національні та три міжнародні члени, була створена 9 листопада 2021 року. Вона складається з трьох діючих суддів або суддів у відставці, призначених Радою суддів, і трьох членів, «запропонованих міжнародними організаціями, з якими Україна співпрацює принаймні протягом останніх трьох років у сфері запобігання та протидії корупції та/або в частині судової реформи згідно з міжнародними договорами України».
Здається, існує широке очікування, що «міжнародні» члени AGE будуть іноземцями. Проте в проекті змін не вказано, що обрані міжнародними суб’єктами учасники не повинні бути громадянами України.
Оскільки мета міжнародної участі полягає в тому, щоб запевнити громадську думку не лише в незалежності членів AGE та їх неупередженості щодо внутрішніх справ, але й у несприйнятливості цих членів до тиску, вибір не-українців, здається, полегшує та дає змогу досягти цих цілей, але цілком можливо, що відповідний український кандидат знайдеться.
У будь-якому разі глибоке знання України було б необхідним, і принаймні трохи знання української мови було б безперечно перевагою. Як мінімум, на думку Венеційської комісії, у поправках має бути чітко визначено, що обрані міжнародними суб’єктами члени також можуть бути громадянами України».
Щодо участі Венеційської комісії, Комісія раніше призначила члена комітету з відбору кандидатів на посаду Конституційного Судді, створеного у 2017 році Президентом Порошенком, і цей досвід був позитивно оцінений усіма співрозмовниками. Тому Комісія готова брати участь у поточному процесі також у цьому відношенні.
Що стосується ролі «міжнародних організацій», під час онлайн-зустрічей делегація була проінформована про успішний досвід призначення членів міжнародними організаціями, які відповідають конкретним критеріям, порівнянним із зазначеними в п. 27 вище. Наприклад, Етична рада, Конкурсна комісія з відбору членів Вищої кваліфікаційної комісії, Конкурсна комісія з відбору Директора НАБУ, Конкурсна комісія з відбору Голови САП. Таким чином, враховуючи попередній успішний досвід, конкретні критерії, перелічені в законопроекті, які обмежують кількість міжнародних організацій до тих, що відповідають вимогам, а також особливо складний контекст, з яким стикається український народ та інституції, Венеційська комісія вважає проект змін достатньо чітким у цьому відношенні.
Тим не менш, вона рекомендує, щоб процедура, якої будуть дотримуватись такі (потенційно досить численні) міжнародні організації для вибору члена AGE, була встановлена та повідомлена до того, як відбудеться відбір.
Роль громадянського суспільства
Ще одне питання стосується ролі громадянського суспільства, яка може реалізовуватися різними способами:
- Одним із варіантів було б додати до запропонованого складу AGE одного члена, обраного «громадянським суспільством».
Визначити, яким представникам громадянського суспільства можна законно доручити це завдання, становить значну складність.
Панорама асоціацій в Україні дуже різноманітна, а часом і поляризована, і важко уявити, що будь-який вибір серед них міг би бути сприйнятим та викликати довіру всіх інших. Декілька співрозмовників висловили таке ж занепокоєння.
- Другим варіантом може бути доручення ролі надання інформації та відгуків про кандидатів у судді та моніторингу процесу (який має бути прозорим).
Подібну роль виконує в контексті роботи Етична рада, до складу якої не входять представники громадянського суспільства. Венеційська комісія отримала дуже позитивні оцінки її ефективності. Нарешті, Венеційська комісія вважає, що такий варіант має супроводжуватися належними гарантіями захисту репутації кандидатів з метою збереження авторитету та репутації Конституційного Суду.
На рівні міжнародних експертних груп громадянське суспільство може надавати органам інформацію, яка не була затребувана. Відповідні органи беруть інформацію до відома та можуть використовувати її під час перевірки кваліфікації кандидатів, зокрема під час співбесід. Проте дискусії між членами експертних органів та представниками громадських організацій немає, бо вони не присутні в жодному з органів.
Поряд із цією міжнародною практикою та з огляду на труднощі та занепокоєння, які виникли під час обговорень під час зустрічей, Венеційська комісія віддає перевагу другому варіанту, згаданому вище. Незважаючи на те, що цей варіант все ще викликає певні труднощі щодо ідентифікації та відбору відповідних організацій громадянського суспільства, проблема менш виражена, ніж у першому варіанті.
Роль трьох органів призначення
Стосовно ролі трьох органів, що призначають, необхідно врахувати наступні міркування. Три органи призначення мають конституційні повноваження обирати по шість суддів Конституційного Суду кожен. Як пояснювалося вище, у цьому повноваженні є дискреційний елемент: вибір не просто пов’язаний зі ступенем професійної компетентності. Створення механізму для відбору кандидатів не повинно позбавити права робити це на власний розсуд, але має гарантувати, що воно реалізується після необхідної перевірки доброчесності та відповідності конституційним і правовим вимогам, щоб стати суддею КСУ.
Участь органів з призначення у створенні AGE може бути під сумнівом. Якщо роль AGE полягає в тому, щоб урівноважити ризик політичної мотивації у відборі суддів до КСУ, то видається суперечливим надання повноважень призначати «незалежних експертів» AGE тим самим органам – Президенту, парламенту та з’їзду суддів, які мають повноваження відбирати суддів КСУ.
Фактично, щоб забезпечити нейтральність/незалежність обрання парламентом члена AGE, встановлено довгу та заплутану процедуру. Ця процедура повторює процедуру призначення суддів КСУ. Ризик у цій системі полягає в тому, що AGE може бути захоплена політичною динамікою, з парадоксальним результатом збільшення, а не нейтралізацією політичних елементів у відборі суддів.
Крім того, статті 208-4 та 208-5 законопроекту «Про Регламент Верховної Ради» передбачають дуже детальні та схожі процедури обрання суддів КСУ та члена AGE, обидва шляхом відкритого голосування більшістю народних депутатів від конституційного складу парламенту. Крім того, якщо кандидат не набирає більшості голосів, він/вона вилучається. Якщо ніхто зі списку не набере більшості, то процес відбору починається заново. Венеційська комісія вважає ці процедури невиправдано обтяжливими.
Відповідно до законопроекту AGE проводить співбесіди з кандидатами на посади суддів КСУ. Відповідно до статті 107-5 цього ж законопроекту, кандидати, які пройшли спеціальну перевірку та включені до списку кандидатів, рекомендованих AGE, також проходять співбесіду з відбірковою комісією (Президентом), комітетом (парламентом) та Радою суддів України.
Венеційська комісія вважає, що такі тривалі, складні та заплутані процедури можуть паралізувати установу. Ґрунтуючись на позитивному досвіді ЄСПЛ та ЄС, Комісія виступає за те, щоб члени AGE переважно призначалися/обиралися органом, відмінним від тих, які мають право призначати суддів КСУ. Проте, враховуючи нинішні обставини, Венеційська комісія усвідомлює складність визначення відповідного органу в Україні.
Беручи до уваги успішний досвід Етичної ради, Комісія визнає, що присутність «міжнародного» компоненту, включно з призначеним Венеційською комісією, може бути достатнім елементом противаги для зниження ризиків політизації AGE до мінімуму.
Таким чином, Комісія визнає, що призначення національних членів AGE слід залишити трьом органам призначення, але рекомендує спростити відповідні процедури.
Критерії прийнятності
Венеційська комісія знаходить схожість між вимогами до кандидатів у судді КСУ та кандидатів у AGE. На думку Комісії, доцільно було б запровадити жорсткіші вимоги (вищий вік, більший стаж) для членів AGE, щоб надати останнім більшої легітимності.
Що стосується вимоги політичної нейтральності, Комісія зазначає, що як для кандидатів у судді, так і для кандидатів у члени AGE, проект поправок, що використовує подібні терміни, як і Конституція, виключає членство в політичній партії та навіть будь-яку участь у будь-якій політичній діяльності. Крім того, вимога політичної нейтральності щодо кандидата в члени AGE охоплює період за два роки до призначення.
У будь-якому разі проект змін (і Конституція) є суворішим, ніж законодавство інших європейських держав, що певною мірою може бути виправдано особливою ситуацією та передумовами в Україні. Венеційська комісія нагадує, що у випадку суддів Конституційного Суду, «щоб запобігти прямому впливу політичних партій, немає необхідності вимагати повного політичного утримання. Достатньо, щоб члени відмовилися від будь-якого членства в партії після призначення або висунення своєї кандидатури. Після призначення вони діють незалежно та в особистій якості».
Перевірка щодо запобігання корупції видається виправданою з огляду на особливості України.
Тривалість мандату AGE та міжнародної участі
AGE створюється як постійно діючий орган. На думку Комісії, це позитивно, оскільки усуває необхідність створювати його кожного разу, коли є вакансія, яку потрібно заповнити, таким чином усуваючи зв’язки між AGE та поточними органами призначення.
Проект поправок не передбачає обмеження тривалості прямої участі міжнародних органів у членстві AGE. Хоча це зрозуміло за нинішніх обставин, можна передбачити положення, що встановлює фіксовану дату закінчення міжнародної участі («застереження про припинення дії»). Дійсно, Венеційська комісія раніше підтримувала міжнародну участь у таких органах, як Етична рада, з метою підвищення суспільної довіри, висловлюючи думку, що така участь не порушує суверенітет України, зокрема в світлі консультативного характеру рішень органів, вибір суверенної України приймати рішення щодо такої участі та підпорядкування міжнародних членів Конституції та законодавству України. У той же час Комісія висловила думку, що міжнародне залучення має бути встановлено лише для виняткового рішення, протягом перехідного періоду.
Таким чином, Венеційська комісія рекомендує включити положення про «припинення дії» в проекті змін, передбачаючи часове обмеження міжнародної участі в процесі відбору суддів Конституційного Суду України.
Враховуючи надзвичайний і тимчасовий характер таких механізмів, Венеційська комісія вважає, що для міжнародних членів кращим буде обмежений термін повноважень. Наприклад, члени колегії Суду Європейського Союзу та ЄСПЛ призначаються на чотири та три роки відповідно з можливістю поновлення один раз.
Венеційська комісія вважає, що правила про припинення членства відображають велику кількість недовіри серед політичних сил. Дуже незвично, що три члени AGE можуть припинити членство іншого члена. У практиці колегій Суду ЄС та ЄСПЛ, якщо член не вичерпує свій термін, наступник призначається на повний термін.
Венеційська комісія вважає важливим передбачити призначення наступників, принаймні для міжнародних членів, щоб уникнути затримок через відсутність. Тому Комісія рекомендує розробникам переглянути це положення.
Оцінка моральних якостей та професійної компетентності кандидатів
У проекті змін зазначено, що AGE має оцінювати «моральні якості» та «професійну компетентність» кандидатів, але не дає визначення жодному з цих понять. Крім того, проект поправок не містить жодних суттєвих обмежень чи вказівок щодо того, як AGE має проводити таку оцінку. Більшість деталей щодо його повноважень і операцій є досить технічними.
Відповідно до частини другої статті 103-21 законопроекту ВР розробляє та затверджує методику оцінювання моральних якостей та правової компетентності кандидатів у судді КСУ. Венеціанська комісія хоче наголосити на важливості розробки методології оцінки моральних якостей та компетентності на основі передового міжнародного досвіду.
Співбесіди
Стаття 103-18 законопроекту передбачає, що засідання AGE проводяться відкрито. Хоча співбесіди з кандидатами можуть бути публічними, Венеціанська комісія вважає, що зустрічі, присвячені обговоренню придатності кандидатів, краще проводити в закритому режимі.
Легітимність і довіра створюється радше авторитетом членів AGE, аніж публічним обговоренням якості кандидатів до КСУ.
На додаток до положень про обов’язок члена AGE відкликатися у разі конфлікту інтересів, можливість для кандидата на посаду судді вимагати відводу члена AGE з причин упередженості повинна бути передбачена в статті 103- 24 законопроекту (і створити альтернативний кворум, якщо двоє членів заявлять самовідвід).
Процедури голосування
Кворум складається з чотирьох осіб. Беручи до уваги повноваження AGE, загальним правилом для прийняття рішень має бути «консенсус». Законопроект передбачає, що рішення приймаються чотирма голосами. Він не передбачає рішення у випадках, коли AGE не може прийняти рішення. У разі, якщо ВР не визначить принаймні трьох кандидатів для внесення до органів призначення, вся процедура повторюється.
На думку Комісії, враховуючи важливість своєчасного заповнення вакансій КСУ, проект змін повинен містити механізм усунення тупикових ситуацій. Венеціанська комісія усвідомлює складність розробки відповідних та ефективних механізмів подолання тупикових ситуацій, для яких не існує єдиної моделі. Кожна держава має розробити власну формулу.
Одним з альтернативних варіантів було б збільшити кількість членів AGE до семи, щоб більшість була непередбачуваною. Поки існує міжнародна участь, цей сьомий член має бути в міжнародній квоті.
Щонайменше, проект змін має встановлювати часові рамки для проведення процедури та подання кандидатів на посаду судді до органів, що призначають. Коли строк закінчується без прийняття рішення, процедуру слід повторити, і цього само по собі може бути достатньо для досягнення згоди між членами AGE.
Рішення
Відповідно до статті 107-2 проекту закону кількість кандидатів, складена AGE, має становити не менше ніж у три рази більше кількості вакантних посад. Це ті кандидати, які, на думку AGE, «найкраще відповідають критеріям».
На думку Комісії, AGE не повинна обирати кандидатів, яким вона віддає перевагу. AGE має отримати список кандидатів, які пройшли перевірку, а отже, відповідають вимогам доброчесності та відповідають суворо формальним вимогам для того, щоб стати суддями КСУ. Рішення перевірки мають бути відкритими для оскарження. Згодом AGE має висловити думку щодо відповідності кандидатів цій посаді з огляду на їхні моральні якості та професійну компетентність. AGE повинна надати імена перевірених кандидатів відповідному органу з призначення разом із оцінкою якостей кожного кандидата (від непридатних, придатних, дуже придатних). Ці оцінки мають бути доступними для громадськості
Відповідальність за вибір майбутнього судді покладається на орган призначення. Проектом змін передбачено, що парламент і Рада суддів складатимуть власний рейтинг кандидатів перед тим, як перейти до голосування. Прозорість оцінок AGE та причин, що супроводжують рішення про призначення, має забезпечити підзвітність та створити суспільну довіру.
У цьому контексті Венеціанська комісія хотіла б наголосити на необхідності, щоб критерії обрання та призначення враховували стандарти гендерної рівності. Як приклад Комісія посилається на Керівні принципи Комітету міністрів щодо відбору кандидатів на посаду судді в ЄСПЛ: «Списки кандидатів, як правило, повинні містити принаймні одного кандидата кожної статі, якщо тільки стать кандидатів у списку недостатньо представлена в Суді (менше 40% суддів) або якщо існують виняткові обставини для відступу від цього правила».
Під час онлайн-обговорень Комісія була поінформована про Закон України «Про забезпечення рівних прав та можливостей жінок і чоловіків», який стосуватиметься призначення суддів КСУ. Хоча це вітається, Комісія рекомендує розробникам зробити посилання на відповідну статтю вищезгаданого Закону.
У світлі можливої відсутності відповідних кандидатів деякі співрозмовники запропонували скоротити кількість кандидатів на вакансію до двох. Венеціанська комісія висловила думку, що всі кандидати, які пройшли перевірку та відповідають мінімальним формальним вимогам для того, щоб стати суддями, повинні бути включені до списку, який AGE буде передано органам з призначення. Поки кількість кандидатів у списку не залежить від розсуду AGE, Венеціанська комісія схиляється до того, щоб передбачити, що двох кандидатів буде достатньо, щоб не провокувати повторну процедуру за відсутності вагомих причин.
Важливість кваліфікованої більшості
Венеціанська комісія нагадує, що кваліфікована більшість має на меті забезпечити широку згоду в парламенті, оскільки вона вимагає від більшості пошуку компромісу з меншістю. З цієї причини кваліфікована більшість зазвичай потрібна в найбільш делікатних сферах, зокрема під час виборів посадових осіб у державних установах. У своєму Висновку щодо запропонованих змін до Конституції України від 2015 року Венеціанська комісія також рекомендувала запровадити кваліфіковану більшість для обрання суддів КСУ парламентом. Однак ця рекомендація не була прийнята. Комісія хоче підкреслити та повторити важливість такої конституційної поправки, навіть якщо вона усвідомлює труднощі, які може спричинити досягнення такої більшості в нинішній винятковій ситуації.
У разі, якщо за результатами процедури не визначено щонайменше три кандидати на вакантну посаду, або якщо орган призначення відмовляє або не призначає чи не обирає кандидата, процедура починається заново. У зв’язку з цим Венеціанська комісія повторює важливість забезпечення того, щоб рішення про призначення чи обрання та про відмову в призначенні чи обранні підлягали громадському контролю, а отже, були представлені громадськості.
Заключні зауваження щодо законодавчої техніки
Венеціанська комісія вважає, що деякі проекти положень є надзвичайно довгими та надто детальними. Під час онлайн-зустрічей делегація була проінформована про давню «законодавчу традицію» України, яка складається з дуже детальних та формалізованих текстів. Рівень такої деталізації змісту є тим більш важливим, коли йдеться про процедурні норми, а в цьому конкретному випадку – Регламент парламенту.
Усвідомлюючи складність питання, що виходить за межі окремого висновку, Венеціанська комісія хоче звернути увагу українських законодавців на свій регулярно оновлюваний Збірник висновків і звітів щодо законотворчих процедур та якості закону.
Серед багатьох корисних висновків, заснованих на різноманітності законодавства держав-членів, Комісія нагадує «золоте правило» структурування та розробки законодавчих актів, а саме те, що стаття не повинна містити більше трьох абзаців (або підпунктів), абзац не повинен містити більше трьох речень, і речення не повинно містити більше однієї думки.
Висновок
Отже, Венеціанська комісія дає такі ключові рекомендації:
- внести в проект змін положення про обмеження міжнародної участі у процесі добору суддів Конституційного Суду України;
- передбачити визначений термін повноважень міжнародних членів AGE та їх призначення через офіційний акт органу влади України, який затверджує рішення про призначення;
- спростити процедуру обрання члена AGE парламентом, щоб уникнути паралізації інституції;
- передбачити обрання або призначення наступників членів (принаймні для міжнародних членів);
- передбачити, щоб критерії обрання або призначення суддів Конституційного Суду враховували стандарти гендерної рівності, можливо, посилаючись на відповідне чинне законодавство;
- передбачити, щоб AGE надавав відповідному органу призначення імена перевірених кандидатів разом із своєю оцінкою моральних якостей і професійної компетентності кожного кандидата (від непридатного, до придатного і дуже придатного). Ці оцінки мають бути доступними для громадськості;
- методологія AGE для оцінки моральних якостей та професійної компетентності має ґрунтуватися на передовій міжнародній практиці;
- передбачити в законі вирішення у випадках, коли AGE не може прийняти рішення;
- встановити строки проведення процедури відбору та подання кандидатів на посаду судді до органів, що призначають;
- забезпечити, щоб рішення органів, що призначають чи обирають або відмовляють у призначенні чи обранні підлягали громадському контролю та, отже, були представлені громадськості;
- залучити громадянське суспільство до процесу відбору кандидатів у судді КСУ із завданням надання інформації та відгуків про кандидатів у судді та моніторингу процесу.
Автор: Наталя Мамченко
Подписывайтесь на наш telegram-канал t.me/sudua и на Twitter, а также на нашу страницу в Facebook и в Instagram, чтобы быть в курсе самых важных событий.
