Під час застосування статті 69 КК необхідно не лише встановити наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. На це вказав Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у постанові від 27 березня 2025 року по справі № 953/3196/23.
У цій справі суди врахували, що військовослужбовець, який вчинив непокору, одружений, утримує двох неповнолітніх дітей, 2008 і 2009 року народження і одну малолітню дитину, 2024 року народження, якій станом на час ухвалення цього вироку виповнилося 2 місяці тощо. Однак, як вказав Верховний Суд, «обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд не встановив».
Для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим. Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом, зазначив Верховний Суд.
Обставини справи
Вироком райсуду 8 травня 2024 року військовослужбовця визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК (непокора), та призначено покарання 5 років позбавлення волі.
Так, під час проходження військової служби у складі військової частини Нацгвардії солдат 6 березня 2023 року вчинив непокору, тобто відкриту відмову виконати наказ начальника. А саме заступник командира вишикував особовий склад, у тому числі обвинуваченого, та віддав усний наказ для здійснення маршу в населений пункт Бахмут Донецької області для подальшого виконання бойових завдань. Солдат відкрито відмовився виконувати наказ і вибувати до зазначеного пункту, чим підірвав боєготовність та боєздатність. Харківський апеляційний суд вирок місцевого суду залишив без змін.
У касаційній скарзі засуджений вказав, що у його діях немає складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, оскільки в них відсутня така ознака, як відкрита відмова. Стверджує, що під час шикування та зачитування наказу він жодного незадоволення чи заперечування не висловлював.
Зазначає, що військово-лікарську комісію (ВЛК) у м. Харкові не проходив, діяв відповідно Статуту ЗСУ, згідно з яким військовослужбовці зобов`язані негайно повідомити про захворювання безпосередньому начальникові, який зобов`язаний направити хворого до медичного пункту частини.
Стверджує, що місцевий суд з урахуванням тих обставин, що він несудимий, є учасником бойових дій, утримує трьох неповнолітніх дітей і дружину, яка перебуває в декретній відпустці, мав застосувати до нього положення статей 69 чи 75 КК.
Що вирішив Верховний Суд
Верховний Суд вирішив, що касаційна скарга військовослужбовця не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Обвинувачений, будучи допитаним в суді першої інстанції, винним себе не визнав та показав, що в грудні 2022 року йому вручили повістку для виклику до військомату, він у цей час був працевлаштований і мав бронювання. Разом з тим, незважаючи на наявність бронювання, він погодився мобілізуватися. У зв`язку з тим що за станом здоров'я він мав високий тиск, три військові частини відмовилися його зараховувати до частини.
У четвертій військовій частині після медогляду лікар повідомив, що його підлікують і направлять на навчання. Після навчання його направили на службу, спочатку – на напрямок Золочева, а потім у м. Бахмут.
У лютому 2023 року під час проходження ВЛК лікар-хірург, у зв`язку з тим, що в нього були обморожені кінцівки, направив його на лікування в санітарну частину, де він пробув декілька днів. Надалі в санітарній частині йому видали пігулки й направили у військову частину.
6 березня 2023 року був зібраний особовий склад військової частини на пласт, де полковник віддав усний наказ про направлення до м. Бахмута для виконання завдань. Віддаючи наказ, полковник повідомив про те, що хто не згідний з його наказом, повинен вийти вперед. Після наказу обвинувачений вийшов уперед та повідомив, що не може виконувати наказ за станом здоров`я. Зазначив, що не відмовлявся виконувати наказ, а відповідно до ст. 37 Статуту, розуміючи, що не в змозі виконати наказ за станом здоров`я та фізичним станом, доповів полковнику про це.
Однак місцевий суд установив, що чоловік не звертався до вищого керівництва з рапортом про недовіру до командира, конкретні причини відмови від виконання наказу полковника не повідомляв, обмежився загальними висловлюваннями: «за станом здоров`я та фізичною непідготовленістю».
Судом першої інстанції також було враховано, що матеріали провадження не містять будь-яких відомостей про те, що відданий полковником наказ сторона захисту оскаржувала до керівництва вищого рівня або до суду, як не містять будь-яких посилань на обставини та відповідні докази, які могли об`єктивно перешкодити його виконати. Крім того, у матеріалах справи відсутні докази оскарження останнім висновку ВЛК від 14 лютого 2023 року про його придатність до військової служби.
Колегія суддів Верховного Суду вказала, що відкрита відмова від виконання наказу визначає найбільш зухвалу форму невиконання. При такій непокорі підлеглий у категоричній формі усно або письмово заявляє, що він виконувати наказ не буде. Підлеглий також може мовчки демонстративно вчиняти дії, які свідчать про те, що наказ виконуватися не буде. Відмова може бути заявлена віч-на-віч або прилюдно.
Непокору слід вважати закінченим злочином з моменту відкритої відмови виконати наказ або з моменту навмисного його невиконання незалежно від настання наслідків.
Суд апеляційної інстанції критично поставився до твердження сторони захисту щодо невиконання наказу через поганий стан здоров`я, оскільки мотиви вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, можуть бути різними і для кваліфікації злочину значення не мають.
Будь-яких даних про те, що на час вчинення інкримінованого кримінального правопорушення обвинувачений мав проблеми зі здоров`ям, які б перешкодили чи могли перешкодити йому виконувати вказаний наказ, сторона захисту не надала.
Відповідно до медичної документації, а саме довідки ВЛК від 14 лютого 2023 року, чоловік придатний до військової служби. Сам обвинувачений, будучи допитаним у суді першої інстанції, зазначив, що висновків ВЛК щодо придатності не оскаржував.
З огляду на викладене, на думку ВС, суди попередніх інстанцій зробили правильний висновок про вчинення непокори.
Довід засудженого щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість є безпідставними, на думку Верховного Суду, з огляду на таке.
Як убачається з вироку, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання, місцевий суд врахував ступінь тяжкості злочину, що відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, дані про особу обвинуваченого, який є особою середнього віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має міцні та стійкі соціальні зв`язки, а також зареєстроване місце проживання.
Також суди врахували, що він одружений, утримує двох неповнолітніх дітей, 2008 і 2009 року народження і одну малолітню дитину, 2024 року народження, якій станом на час ухвалення цього вироку виповнилося 2 місяці тощо.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, суд не встановив.
З огляду на зазначене, суд призначив обвинуваченому мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 4 ст. 402 КК, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Щодо неможливості призначення покарання із застосуванням статей 69, 75 КК, Верховний Суд зауважує таке.
Однією з обов`язкових умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.
Верховний Суд звертає увагу, що під час застосування ст. 69 КК необхідно не лише встановити наявність двох і більше пом`якшуючих обставин, а й обґрунтувати, яким чином такі обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Приписи ст. 69 КК про призначення винуватій особі більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, є спеціальними і застосовуються у виняткових випадках.
Тобто, для застосування судом положень ст. 69 КК повинні бути встановлені виключні обставини, що істотно знижують ступінь тяжкості саме вчиненого кримінального правопорушення. У кожному випадку факт зниження ступеня тяжкості повинен оцінюватися з урахуванням індивідуальних особливостей конкретного кримінального провадження.
У будь-якому разі встановлені обставини, що пом`якшують покарання, мають настільки істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що призначення винуватому навіть мінімального покарання в межах санкції статті було б явно недоцільним і несправедливим. Проте доводи касаційної скарги засудженого не містять таких обґрунтувань.
Згідно з приписами ст. 75 КК, якщо суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам при призначенні покарання, а також при визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах, установлених законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Водночас засуджений хоча і посилається на те, що місцевий суд мав застосувати до нього положення статей 69 чи 75 КК, проте таких вимог до суду касаційної інстанції не заявляє.
Зважаючи на викладене, Верховний Суд вважає, що правові підстави для застосування у даному випадку положень статей 69 і 75 КК відсутні.
Окрема думка
Дану справу розглянула колегія суддів Верховного Суду у складі судді-доповідача В`ячеслава Маринича, Алли Макаровець і Надії Стефанів.
Один з суддів висловив окрему думку по цій справі (окремі думки у кримінальних справах деанонімізовані, отже, її автор невідомий).
Як зазначає цей суддя в окремій думці, «обставини даного провадження, зокрема ті, що стосуються особи обвинуваченого, надавали суду підстави для висновку про те, що призначене покарання є явно несправедливим через суворість».
«Правовий зміст справедливості як засади кримінального судочинства полягає в тому, що покарання, застосоване до особи, яка вчинила кримінальне правопорушення, повинно бути справедливим, тобто таким, що відповідає як тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, так і конкретним обставинам його вчинення, а також особливостям особистості злочинця.
Використання, власне, справедливості як виміру суттєвості порушень дозволяє оцінити характер допущених порушень не з формальних позицій, а з точки зору реального впливу на характер та зміст ухвалюваного рішення.
Несправедливість судового рішення, на відміну від його формальної невідповідності закону, створює таке становище, коли невиправлення судової помилки спотворює суть правосуддя, руйнує баланс конституційно значущих цінностей, у тому числі прав і законних інтересів засуджених, а отже, суперечить конституційному імперативу, відповідно до якого права та свободи людини і громадянина є найвищою цінністю.
Повертаючись до цього провадження, слід зазначити, що судами встановлено ряд обставин, що стосуються особи засудженого , а саме: перебування у нього на утриманні трьох неповнолітніх дітей, наявність офіційного статусу учасника бойових дій, поганий стан здоров`я, що підтверджено відповідними довідками про лікування під час військової служби.
Крім того, у касаційній скарзі засуджений зазначив, що в грудні 2022 року йому вручили повістку для виклику до військомату, в той час він був працевлаштований і мав бронювання, однак, незважаючи на наявність бронювання, він погодився мобілізуватися до лав ЗСУ.
Однією з умов для застосування до винної особи положень ст. 69 КК є наявність декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання.
Наведені обставини в своїй сукупності істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, що свідчить про можливість застосування ст. 69 КК України та призначення покарання із застосуванням цієї статті – перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення, а саме, до покарання у виді у виді тримання в дисциплінарному батальйоні.
Таке покарання було б справедливим та надало б можливість засудженому продовжувати захищати Батьківщину від збройної агресії», зазначає суддя зі складу колегії.
Отже, на думку судді, касаційна скарга підлягала частковому задоволенню, а вирок районного суду та ухвала апеляційного суду – зміні, з пом`якшенням покарання за ст. 402 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді у виді тримання в дисциплінарному батальйоні на строк два роки.
Автор: Наталя Мамченко
Підписуйтесь на наш Telegram-канал t.me/sudua та на Google Новини SUD.UA, а також на наш VIBER, сторінку у Facebook та в Instagram, щоб бути в курсі найважливіших подій.
