Андрій Костін,
народний депутат України,
заступник голови Комітету з питань правової політики Верховної Ради України
Олег Подцерковний,
доктор юридичних наук,
професор, член-кореспондент НАПрН України
Адвокатське середовище неоднозначно сприйняло започатковані Президентом України ініціативи щодо так званої «адвокатської монополії». Тут потрібно відверто визнати, що така ініціатива стала реакцією суспільства на внутрішні проблеми адвокатури та розбіжність між реально існуючим станом юридичної допомоги у сфері державного управління й бізнесу, з одного боку, і жорсткою моделлю адвокатського представництва, з іншого.
Серед цих проблем — консерватизм та негнучкість процедур отримання адвокатських свідоцтв стосовно досвідчених корпоративних юристів та представників юридичних служб органів державної влади і місцевого самоврядування, намагання вибудувати жорстку вертикаль прийняття рішень в системі адвокатського самоврядування, недостатньо ефективні, але витратні заходи щодо підвищення кваліфікації адвокатів, надмірна централізація саморегулівних функцій органів, що призвела до послаблення зв’язку адвокатів з органами адвокатського самоврядування, поглибила неспівмірність обсягу обов’язків адвокатів та зворотної підтримки адвокатів з боку відповідних органів, оголила проблему розбіжності між витратами на утримання органів адвокатського самоврядування та прозорістю й ефективністю витрачання відповідних коштів тощо.
Новий Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», який міг багато у чому злагодити існуючі суперечливості між уточненим конституційним статусом адвокатури та реальним станом ринку юридичних послуг в України (законопроект 9055), на жаль, не був прийнятий. І причина тому — знову ж таки у небажанні багатьох представників органів адвокатського самоврядування врахувати потреби децентралізації та гнучкого врахування потреб усунення диспропорцій в адвокатському середовищі.
Сьогодні, замість глибокого аналізу причин суспільного несприйняття «адвокатської монополії» та вироблення перспективних рішень, що дозволили би виправити й демократизувати адвокатуру, підвищити довіру до адвокатури як інституту розвинутого правосуддя, окремі фахівці відчайдушно намагаються зупинити маховик суспільного розвитку. Навряд чи це конструктивно.
Законодавчо стимулювати розвиток адвокатури
Щодо конструктиву, то потрібно починати оцінювати вірогідні конституційні зміни, виходячи з того, що регулювання діяльності адвокатури та відповідних представницьких функцій повинне здійснюватися не на конституційному рівні, а на рівні відповідних законів. Такий саме законодавчий рівень регулювання адвокатури та адвокатської діяльності є світовою практикою. Конституція не є тим актом, який може гнучко реагувати на розвиток адвокатури. Причому функції останньої набувають реального значення передусім через процесуальне законодавство, а не через «статусні» закони. Закони важливі, але скоріше як забезпечення процесуальних положень. Адже без чіткого процесуального закріплення ролі адвокатури у судочинстві будь-які елементи правового статусу не працюють, підривають авторитет адвокатури самі по собі. Це чітко доводить вітчизняна практика.
Іншими словами, провідна роль адвокатури у правосудді має визначатися процесуальними кодексами: цивільними процесуальним, господарським процесуальним, кримінально-процесуальним та кодексом адміністративного судочинства.
Тут може бути кілька варіантів закріплення провідної ролі адвокатури, починаючи від закріплення виключного права адвокатів на представлення інтересів інших осіб в апеляційній інстанції при розгляді юридичних спорів, у Верховному Суді та Конституційному суді, і закінчуючи наданням адвокатам прав у процесуальних процедурах, яких не мають інші представники. Наприклад, можна закріпити виключне право адвокатів на закрите обговорення із суддею етики проведення судового засідання та припинення зловживання процесуальними правами, спрощений порядок ознайомлення адвокатами з матеріалами судових справ та електронного документообігу із судом, звуження стосовно адвокатів переліку заходів процесуальної відповідальності з віднесенням цих заходів на вирішення органів адвокатського самоврядування, наданням лише адвокатам права отримувати плату за надання правової допомоги (крім трудових відносин), спрощений порядок доступу до представництва, виключної участі у процедурах відкриття доказів тощо.
Простою мовою: сторонам, що сперечаються у господарському, цивільному чи адміністративному процесах, має бути вигідно залучати саме адвоката, а не будь-якого юриста, при захисті прав та інтересів у судах. Саме такий напрям розвитку процесуальної ролі адвокатури у відносинах правосуддя є таким, що стимулюванням, а не примусом сприяв би розвитку адвокатури. Саме за такого напряму законодавчої підтримки адвокатури правники були б конче зацікавлені у набутті статусу адвоката. Це елементарно було б для них вигідніше й ефективніше. Саме це створило б умови для наступних кроків щодо підвищення вимог до адвокатів, підвищення ними кваліфікації та посилення етичних стандартів.
На жаль, в Україні відбулися кроки аж до навпаки. Вимоги до адвокатів значно посилилися, процедури отримання статусу адвоката вочевидь не були пристосовані до потреб задоволення зацікавлених у його набутті, а органи державної влади та управління опинилися перед загрозою залишитися без юридичного представництва взагалі. При цьому процесуальний статус адвокатури, особливо у порівнянні із повноваженнями прокуратури, слідства, не набув належного розвитку.
Проблема представництва юридичних осіб
Перша проблема, що виникла у зв’язку із запровадженням «адвокатської монополії» у нинішньому вигляді, пов’язана із нерозвинутістю законодавчого забезпечення положень щодо представництва юридичних осіб, що в першу чергу зачепило юридичних осіб публічного права. Самопредставництво юридичних осіб окреслилося лише повноваженнями статутних органів цих осіб, а представництво на підставі трудового договору та довіреності працівниками юридичної особи не було імплементовано у процесуальне законодавство. Зокрема, відповідно до частини 2 статті 56 ГПК України юридична особа може брати участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення. Тобто юридичним особам законодавчо надано можливість відстоювати в судовому порядку свої права, не залучаючи адвоката. Але при цьому важливою умовою є те, що представляти юридичну особу має керівник або член виконавчого органу. Аналогічні положення закріплено й в інших процесуальних кодексах.
Тут проблема виявила організаційний, фінансовий, кадровий та інші аспекти, що ускладнюється розбіжністю умов здійснення державного (комунального) управління та функціонування приватної адвокатської діяльності. Зокрема, зберігається неможливість працевлаштувати адвокатів, оскільки, відповідно до законів України «Про запобігання корупції» і «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», робота на посадах осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, є несумісною з діяльністю адвоката. Відсутня методика визначення цін або розцінок витрат на правничу допомогу адвокатів; порядку обрання адвоката відповідно до вартісного та якісного критеріїв; визначення тривалості співробітництва з адвокатом відповідно до конкретних критеріїв (через неможливість встановити кількість та тривалість судових процесів, а також відсутність примірних критеріїв такого визначення блокується можливість бюджетного планування) тощо. Це створило ситуацію, коли право керівника, наприклад органу державної влади або місцевого самоврядування, на самопредставництво очолюваної ним юридичної особи фактично не може бути реалізоване, позаяк, як правило, керівники не є юристами, а коло функціональних обов’язків органів управління юридичної особи навіть у фізичному вимірі не дозволяє брати участь у судових процесах. Юридичні служби відповідних органів та юридичних осіб, що спеціально створені для здійснення відповідних функцій представництва, суцільно виявилися незаповненими працівниками, що мають адвокатські свідоцтва, а залучення зовнішніх адвокатів для публічних юридичних осіб виявилося неможливо належним чином організувати.
Звертає на себе увагу те, що в такому вигляді концепція адвокатури як незалежної професійної системи правничої допомоги увійшла у гостру суперечність із моделлю державної служби, юридичного супроводу діяльності юридичних осіб. Модель «адвокатської монополії», закріплена у законі про внесення змін до Конституції України 2016 року, зовсім не передбачала подібного відривання, позаяк у Конституційній комісії при розробленні відповідних змін адвокатура сприймалася насамперед як професійно-кваліфікаційний рівень правника, який виводить адвокатуру на новий щабель регульованої професії, а не суто виокремленого юридичного бізнесу.
Не випадково законопроект 9055 «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачав, що адвокат може працювати за трудовим договором (контрактом) або на державній службі. Такий адвокат мав би право представляти в суді лише свого роботодавця або державний орган, в якому він працював. При цьому було запропоновано скасувати платне стажування після складення кваліфікаційного іспиту та запровадити механізм отримання професійних знань, умінь і практичних навичок, необхідних для здійснення адвокатської діяльності та отримання статусу адвоката, до складення особою кваліфікаційного іспиту шляхом роботи на посаді помічника адвоката (стажера). Законопроект 9055 також пропонував увести новий порядок складення кваліфікаційного іспиту, зокрема, шляхом складення особою, яка виявила намір стати адвокатом, письмового анонімного тестування. Організація проведення іспиту покладалася на кваліфікаційні комісії адвокатів регіону. Ці організаційні послаблення, що реально могли б створити умови для ширшого та більш спрощеного доступу до адвокатури досвідчених юристів, фактично були заблоковані очільниками адвокатського самоврядування. Сьогодні доводиться долати відповідні проблеми іншими, більш радикальними, заходами.
Законопроект 2261 — перший крок у наближені судового представництва до найкращих європейських зразків
У Верховну Раду України внесено законопроект 2261, який має на меті подолати одну з проблем закритості адвокатури у контексті розширення права на представництво юридичних осіб у судах за рахунок юристів, які є працівниками юридичної особи. Процесуальний механізм відповідних новел — розширення підстав для самопредставництва юридичної особи. Це можуть бути не лише установчі документи, але й трудовий договір (контракт) тощо, що дає право діяти від імені юридичної особи.
Такий підхід повною мірою відповідає досвіду провідних країн світу, де запроваджена «адвокатська монополія».
Наприклад, згідно з ч. 2 ст. 78 Цивільного процесуального кодексу Німеччини представництво юридичних осіб публічного права, органів влади може здійснюватися представниками даних органів і установ, які мають право обіймати посаду судді (таке формулювання ґрунтується на тому, що за законодавством Німеччини кваліфікаційні вимоги до кандидатів на посаду судді та адвокатів є однаковими).
Чи наприклад, у Хорватії, судова система якої дуже подібна до вітчизняної (цивільні, адміністративні та господарські суди), згідно з ч. 2 ст. 89-а закону про цивільний процес «сторона може бути представлена у якості довіреної особи особою, яка працює на неї та має повну дієздатність».
Показово, що у Франції, де послідовно реалізується концепція «адвокатської монополії», ст. 828 Цивільного процесуального кодексу передбачає, що в місцевому суді та суді малої інстанції представниками можуть бути працівники, що входять у штат підприємства, а держава, департаменти, комуни і громадські установи можуть мати своїм представником державного службовця або співробітника своєї адміністрації.
Отже, немає іншого виходу, як узгодити відносини щодо самопредставництва юридичних осіб з наявною формою діяльності юридичних служб підприємств, установ та організацій усуненням протиставлення адвокатури з іншими формами правової допомоги, особливо у контексті юридичного супроводу державного управління та бізнесової активності.
Звісно, таке рішення — лише перший крок на шляху гармонізації законодавчих підходів до врегулювання відносин професійного правничого представництва. Але якщо ці кроки не почати робити відповідно до потреб реальних економічних та соціальних відносин, в тому числі із урахуванням запропонованих вище напрямів послідовної підтримки адвокатури, закріплення процесуальних переваг представництва адвокатів у судових процесах, то марно буде сподіватися на утвердження адвокатури як поважної професійної спільноти правників.
